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        中国大法官为何不审案

        浏览次数: 日期:2014年4月10日 15:01

         

        12年前,中国首批大法官诞生,法官职业化改革全面启动。大法官群体的出现,寄托了公众对于中国职业法官的想象与期待:他们首先是“法官”,而不是“官”;他们身着黑色法袍,稳坐审判席上,敲响法槌,写下判决书。

         

          从《法官法》到最高法院文件,都强调大法官的审判职责。然而,在公众视野中,亲自审案的大法官越来越少。南方周末记者检索公开可查资料发现,卸任及现任的110多名大法官中,仅能找出11位大法官亲自开庭的记录(特别说明:因条件所限,本文数据均为不完全统计)。

         

          大法官是法官职业化改革的产物,也是改革的检验标尺。本应为法官楷模的大法官极少审案甚至从不审案的奇怪现象,凸显了深入推进法院去行政化、法官职业化改革的紧迫性。中央政法委书记撰文强调、最高法院郑重承诺——大法官回到审判庭,我们拭目以待。

         

          多数能审案的大法官:懂法律,有经验。由于法官等级与行政职务挂钩,没学过法律、没审判经验,但因当上法院院长“自动”成为大法官的案例并不鲜见。

         

          “大法官不审案,是因为管别的法官去了。”某位大法官从事了大量行政管理工作,如参加开学典礼、观看离退休干部美术展,唯独没有亲自主持庭审的记录。

         

          “让审理者裁判、由裁判者负责”。“3Q案”一审判决由广东省高院审判委员会“讨论决定”,大法官奚晓明签署的终审判决书,不再有审判委员会的影子。

         

          时隔6年,最高法院大法官再次坐上审判席。

         

          2014年2月24日下午,“3Q大战”终审宣判:360败诉。

         

          此案于2013年12月4日“全国法制宣传日”开庭,地点设在最高法院第一法庭,审判长是最高法院副院长、二级大法官奚晓明。

         

          最高法院大法官上一次主持庭审,要回到2007年,同样选在12月4日,在最高法院第三法庭,时任最高法院副院长、二级大法官黄松有主审了一起家庭财产纠纷案件。

         

          自2002年3月首次评定、晋升大法官,12年以来,中国产生了3位首席大法官和110多位大法官。南方周末记者据公开可查的资料统计,至少有11位大法官曾亲自主持16个(次)案件庭审,多于此前媒体所报道的5位。

         

          迄今没有首席大法官和一级大法官留下审案记录。南方周末记者采访了最高法院和多个高级法院法官,但未能获取更多案例。

         

          谁能审案:懂法、有经验

         

          2013年12月4日当天,审判长奚晓明迅速将“3Q大战”的争议归纳为5个焦点问题。庭审中,大法官不时有针对性地发问,对互联网行业新的技术名词、经营模式皆信手拈来。

         

          留下审案记录的11位大法官,多是这样的标准法律人:科班出身,长期在司法系统工作或从事法学研究。通俗点说,能审案的大法官,基本都有两把刷子:懂法律,有经验。

         

          4位最高法院大法官曾亲自断案,个个都是法学博士。

         

          第一位上场的最高法院大法官是原最高法院副院长万鄂湘,2002年和2006年两度审案。在1996年调入法院系统前,万鄂湘是知名的国际法学者,武汉大学国际法研究所所长。

         

          后来因贪腐落马的原最高法院副院长黄松有留下的审案记录最多——至少4次,其中2003年和2007年两度审案被媒体广泛报道。他在广东担任法官近二十年,因组织审理湛江走私案扬名。

         

          现任最高法院副院长江必新2003年8月26日审结了一起借款担保纠纷上诉案。江必新与周强同为西南政法1978级学生,毕业后一直在最高法院工作,1997年曾参与审理“中国行政诉讼第一案”深圳贤成大厦案。江拥有北大法学博士学位,是第二届全国十大杰出中青年法学家,著作主要集中在行政诉讼领域。

         

          审理“3Q大战”的现任大法官奚晓明,也是北大法学博士,同样在最高法院一步步成长,为资深民商事法官,参与过合同法、公司法等多部法律和司法解释的起草工作。

         

          其余7位亲自审案的大法官,来自地方高级法院。

         

          原吉林高院院长张文显是知名的法理学家,担任过吉林大学法学院院长、吉林大学党委书记,其所编著《法理学》被视为经典教材,作为学者,他曾以兼职律师身份打官司。张文显现为中国法学会副会长、学术委员会主任。

         

          原河北高院院长刘瑞川、现任浙江高院院长齐奇,都是资深的司法官。刘瑞川毕业于北大法律系,晋升大法官之前,已当了近三十年法官;毕业于华东政法的齐奇,长期在上海检察院和法院系统工作,当上海市高院常务副院长时也有亲自审案纪录。

         

          现任青海高院院长董开军是中国社科院民法博士,在审计署法规司、北京市政法委、司法部等部门工作过,没有审判经历。但自2007年11月调任青海高院常务副院长之后,多次审案。

         

          非法律科班出身的只有3人。

         

          原湖南高院院长吴振汉毕业于中文系,但在法院和司法行政系统工作了二十多年。2004年2月,中纪委外围调查阶段,吴还以高院院长身份亲自主审了一起绑架杀人案。

         

          原黑龙江高院院长徐衍东和现任广西高院院长罗殿龙,既非法律科班出身,在晋升大法官之前也没有审判经验。

         

          但哈军工毕业的徐衍东,却在首批大法官诞生后第一个审案,比万鄂湘还早。2002年9月,他担任审判长主审了一起杀人案,而且罕见地当庭宣判。徐在黑龙江当过市委书记、省长助理,与法律唯一的交集是当了5年省政法委书记(包括3年公安厅长)。

         

          罗殿龙2011年亲自开庭审理了5起减刑案件。他学的是哲学,在广西当过县委书记、市委书记,有一段不到两年的市政法委书记经历。

         

          由于法官等级与行政职务挂钩,从未系统学过法律、从未审过任何案件,因当上法院院长“自动”成为大法官的案例并不鲜见。

         

          不过,自“十八大”以来,越来越多资深法律人晋升大法官。外界对大法官亲自判案的期待越来越高,包括西南政法毕业的最高法院院长、首席大法官周强。

         

          审啥案、怎样审:应起示范作用

         

          奚晓明大法官选择在“全国法制宣传日”开庭审理“3Q”案。这一天也是最高法院的公众开放日,有80余位公众代表入庭旁听。电视台、广播、网络进行“全媒体”全程直播。

         

          6年前的同一天,大法官黄松有主持分家产官司庭审,央视录制了特别节目《大法官开庭》,中国大法官第一次通过电视节目与公众见面。

         

          从电视节目标题可见,面向全国公众的审判,看的是“大法官”的表现。

         

          奚晓明率领的合议庭阵容强大,成员包括最高法院知识产权庭庭长孔祥俊、副庭长王闯等4名法官。

         

          如此高规格的合议庭,基本上是大法官断案的标配——大法官亲自担任审判长,相关业务庭的庭长、副庭长参与。

         

          能入大法官“法眼”的案子,往往有特别的理由。

         

          “3Q大战”打到最高法院,诉讼双方均视为“终极之战”。最高司法机关如何界定互联网领域的竞争规则?长达四万字的判决书给出了答案。

         

          现行法律没有规定大法官的择案标准,可供参考的是2007年3月最高法院发布的《关于完善院长、副院长、庭长、副庭长参加合议庭审理案件制度的若干意见》,有四类案件被提倡由他们审理:1、疑难、复杂、重大案件;2、新类型案件;3、在法律适用方面具有普遍意义的案件;4、认为应当由自己参加合议庭审理的案件。

         

          “3Q大战”符合多种类型:重大(创同类案件诉讼标的额之最的1.5亿);疑难(技术创新、自由竞争和不正当竞争的界限);新类型(最高法院审理的第一起涉及互联网领域不正当竞争的二审案件)。

         

          现任浙江高院院长齐奇2010年4月审理的引渡案,在浙江省是首例。齐奇当庭裁定准予引渡。他对这类案件并不陌生。中国首起涉及俄罗斯当事人的引渡案件,就是齐奇在担任上海高院常务副院长时审理的,结案后他还与同事撰写了一份“引渡案件审查工作要领”。

         

          除了上述两个案例,南方周末记者注意到,其他9名大法官审理的,都不是热点案件,也算不上特别重大疑难,更看重的是“在法律适用方面具有普遍意义”。

         

          在一位基层法官眼中,这些案件都是常见的案件类型,往往契合当下的法律政策热点或司法价值理念。

         

          原最高法院副院长黄松有审理了3起合同纠纷案,还特别挑选了一起分家产官司,他的理由是——“家事如天”。他从此案的发展过程,看到了改革开放以来中国家庭财产结构发展变化的轨迹,民众法制观念、维权意识的增强。

         

          上述4起案件,有两起以调解方式结案。其时,正逢调解手段得到大力倡导,召开民事调解会议,或出台相关司法解释时,代表最高法院出面发言的,往往就是黄松有。

         

          2006年3月,原河北高院院长刘瑞川开庭审理了一起抢劫案死刑二审案件,并要求全省法院推广,以回应最高法院死刑案件二审必须开庭的新政策。“目的都是对生命权的尊重,不错杀,保证每个死刑案子都办成铁案。”

         

          2011年9月20日,广西高院院长罗殿龙亲自开庭审理了5起重刑犯的减刑案件,专门邀请各界代表旁听。据介绍,这是为了推进“阳光司法”,示范性地将减刑过程公之于众。在以往,减刑、假释案件是不公开开庭的,由此引发暗箱操作“花钱买自由”的担忧。

         

          大法官审案过程中的细节,被媒体悉数捕捉到。

         

          审理家庭财产案件时,黄松有没有选择气势恢宏的大法庭,“大法官希望让当事的这一家人能够近距离、面对面地交流”。

         

          刘瑞川主持的庭审中,被告人不戴戒具,着一身休闲服装坐在被告席上,审判长向被告人发问时多使用“请”字,“无罪推定原则充分渗透”。

         

          大法官不仅参与审案,还决定案件的结果。

         

          徐衍东、齐奇审理的两起案子,都是当庭作出裁决。“3Q大战”一审判决由广东高院审判委员会“讨论决定”,大法官奚晓明签署的终审判决书,不再有审判委员会的影子。

        一起案件由大法官或由普通法官主审,在法律上他们所拥有的独立审判权并没有本质差别。不过,不少重大疑难案件的判决,是领导审批、向上级法院请示、或由审判委员会决定的结果。

         

          审判委员会是中国特色司法制度,虽能起到“把关”案件质量作用,但因审、判分离——不参加庭审而作裁定,且不公开,数十年来一直饱受争议。最高法院的大法官,均是最高法院审判委员会委员,而其余大法官,则是各地方高院审判委员会的主持者。

         

          不审案的大法官:管别的法官去了

         

          11位亲自审案的大法官,都是二级大法官。3任首席大法官和5位一级大法官,都没有留下审案记录。

         

          东部某省一位中院法官告诉南方周末记者,该省高院院长在担任其所在中院院长时,就已不审案子了。

         

          “在法院科层制下,大法官不审案是正常的。”北京大学法学院副教授侯猛分析,大法官要承担更多的司法管理职能,比如,案件审批和司法解释制定、协调。

         

          侯猛曾对某位大法官首次出任最高法院副院长547天任期内的活动做过简单统计,发现他从事的是大量行政管理工作,诸如国家法官学院培训班开学典礼、观看最高法院离退休干部美术展等。唯独没有亲自主持庭审的记录。“他在任时太忙。”

         

          中国政法大学教授何兵更直截了当:“大法官之所以不审案,是因为他们在管别的法官去了。”

         

          中国的法官等级制度是在1995年制定通过法官法时确立的,分“四等十二级”:首席大法官、大法官(一级、二级)、高级法官(一级至四级)和法官(一级至五级)。

         

          最高法院院长为首席大法官,通常有一位副院长为一级大法官,其他副院长、审判委员会专职委员和各地方高级法院院长则为二级大法官。

         

          可见,大法官之所以能成为大法官,首先是要具备相当的职务资格,这也使得他们的职责有别于纯粹的办案法官。

         

          《法官法》没有具体描述大法官的职责,仅从法官的行政职务角度规定:“院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长除履行审判职责外,还应当履行与其职务相适应的职责”。履行审判职责是否意味着必须亲自开庭审理案件?也没有明说。

         

          一位高院院长曾在接受南方周末记者采访时称,自己实际上“早已经进入了办案的角色”:有的案子批示了几十次,“进入了具体的细节”,没有必要亲自开庭。他还认为,作为法院院长,最重要的任务是带好队伍,“从某种意义上比办一个案子更重要”。

         

          对于审判和管理的双重角色,审过案子的大法官有不同理解。

         

          原湖南高院院长吴振汉打过这样的比方:“作为院长,作为大法官,要想知道梨子的滋味就要亲自去尝一尝,这对如何抓好审判方式改革有积极的推动作用。”

         

          一位原最高法院大法官在他的第一次审案结束后对媒体表示:大法官开庭审案只是正常履行自己的职责而已,不应当成为什么新闻。

         

          “由于种种原因,许多人在法院当了个什么‘长’后,亲自开庭审案就很少了,甚至不开庭审案了,这是不应该的,”他说,“院长、庭长首先是法官,是法官就应当能够走上法庭审案,这是一名法官应该具备的基本功。”

         

          一个值得玩味的现象是:多名大法官在晋升前都曾开庭审案,晋升之后反而难觅审案的公开记录。

         

          近几年,大法官们与公众最近的距离,在各种大接访现场。公开报道显示,最高法院副院长、大法官景汉朝于2011年11月在呼和浩特亲自参与调解了一件长达18年的信访积案。“亲自包案”、“带案下访”,是媒体近年来报道大法官们的热词。

         

        侯猛认为,大法官不审案现象,是法官职业化的问题,“是政治、人事、司法制度之间相互纠缠的问题”。

                             ——来源刘长 民事审判参考 

        �"�B�"��$} �~ ��知"、"事实通知"、"法律行为"、"准法律行为"和"准用"等法律概念,作为法律思维工具,进行分析和法律思维,成功地解决了案件。 


          四、法律的目的性 


          (一)法律作为一种行为规则,是立法机关制定的,立法机关代表人民行使立法权,制定各种法律,每一个法律规则都有其目的。因此,学习法律、理解法律,需要了解各个法律规则所要实现的目的。德国学者耶林发表《目的法学》,批评概念法学玩概念游戏,忘记了法律的目的。耶林将法律目的,比喻为在茫茫大海上指引航船方向的"导引之星"(北极星)。我们学习法律和解释、适用法律,犹如在茫茫大海上的驾驶船舶,只要掌握法律的目的,即不致迷失航向。 


          (二)目的性与学习方法:法律的目的性,在学习方法上的意义在于,我们学习每一个法律制度、法律规则,不仅要理解和掌握每一个法律规范的构成要件、适用范围和法律效果,不仅要正确理解和正确解释所使用的概念,还要准确把握这一法律规则、法律制度的目的。一定要弄清楚:立法者设立这一法律规范的目的何在?在解释、研究每一个规范和制度时,一定不要忘记它的目的。王泽鉴先生说,任何法律均有其规范意义和目的,解释法律时必须想到:立法者为何设此规定,其目的何在?可见,掌握每一个规范和制度的目的,是学习、研究、解释、运用这一规范和制度的关键。 


          (三)目的性与法律解释:因法律的目的性,而有目的解释方法。所谓目的解释方法,指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据,当采用文义解释及其他解释方法,得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时,应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。即当存在不同的理解、解释时,以该规范和制度的目的,作为判断标准。 


          王泽鉴先生解释台湾民法第798条所称"自落"一语的意义:民法所以设此规定,系鉴于果实落于邻地,已侵害他人所有权,并为维持睦邻及社会平和关系,勿为细物争吵,故将落地之果实"视为"属于邻地。准此以言,关于"自落",应从宽解释,凡非基于邻地所有人的行为致果实掉落的,均属之。如甲驾车不慎撞到乙之果树,致果实落于丙地,仍应为"自落",乙不得向丙请求返还。(《法律思维与民法实例》第284页) 


          再如关于消法第四十九条的适用,有不同的解释意见。而只要把握该条目的,即不难获得正确解释意见。消法第四十九条的立法目的,在于制裁假冒伪劣、缺斤短两行为。不是针对一般质量问题。偏离这个目的,就会导致混乱,致与合同法瑕疵担保制度、侵权法产品责任制度等发生混淆。瑕疵担保制度的目的,在于解决一般产品质量问题。产品责任制度的目的,在于解决缺陷产品致人损害问题。对有欺诈行为的经营者的制裁,也要"罚当其过",消费者的合法利益要保护,经营者的合法利益也要保护,因为保护包括经营者在内的一切自然人和法人的合法利益,是整个法律制度的目的。不能片面强调保护消费者利益,损害经营者的合法权益。 


          (四)目的性与判断标准:近年有两起请求精神损害赔偿的案件,一审法院判决与二审法院判决截然不同,在新闻媒体上引发激烈的争论。南京的一起超市对一位女大学生顾客进行搜身的案件,一审判决被告超市向受害人支付精神损害赔偿金25万元。上诉到二审法院,被二审法院改判为2万元。深圳的一起案件,遭受性强暴的受害人,在加害人被追究刑事责任之后,另行提起民事诉讼,请求精神损害赔偿,一审判决精神损害赔偿金5万元。上诉到二审法院,二审法院判决撤销原判,驳回受害人的诉讼请求。如何看待、如何评价这两起案件的一、二审判决,究竟哪一审判决具有妥当性? 


        我们只要从法律的目的性出发,把握精神损害赔偿制度的目的,就不难得出正确的判断。因为人格是无价的,精神是无价的,痛苦也是无价的,难以用财产金额予以计算。现代民法之所以承认并规定精神损害赔偿制度,并不是要(也不可能)填补受害人的损害,其立法目的,只在于对受害人给予某种抚慰。判决加害人向受害人支付一笔精神损害赔偿金,可以对受害人起到某种抚慰、安慰的作用。南京的案件,一审法院只注意到人格、精神是无价的,未注意到精神损害赔偿制度的目的。二审法院认为一审判决25万元赔偿金,超出了这一制度的目的,二审法院撤销原判,改判2万元赔偿金,大致符合精神损害赔偿制度的目的。 


          深圳的案件,关键在于被告已经被判处刑罚,受害人可否另行请求精神损害赔偿?一审法院的回答是肯定的,二审法院的回答是否定的。二审法院认为,既然精神损害赔偿制度的目的,是对受害人的抚慰,本案被告已经被依法判处有期徒刑,此刑罚制裁已经达到了对受害人抚慰的目的,因此撤销了一审判决。可见,法律的目的,不仅是法院解释法律的标准,也是评价和判断法院判决是否妥当的标准。须注意,某一赔偿金额是否足以达到对受害人给予抚慰的目的,或者对加害人的刑事制裁是否已经达到抚慰受害人的目的,不能以受害人的主观感受为准,而应以社会一般人的生活经验判断。 


          五、法律的正义性 


          (一)所谓法律的正义性,指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则,如技术规则,的根本区别所在。正如人有"善、恶",法律也有"善、恶",这就是所谓的"良法"与"恶法"。符合于"社会正义"的法律是"良法",违背"社会正义"的法律就是"恶法"。历史上曾经存在过的许多"恶法",诸如规定对小偷砍手的法律,规定当众将"私通"者乱石砸死的法律,规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律,规定对同性恋者予以惩罚的法律,随着社会的进步而相继被废止。我国去年被废止的"收容遣送"制度、规定撞了白撞的地方性法规,就属于"恶法"。 


          (二)正义性与法律评价:正因为法律有正义性,才使具体的法律法规成为被批评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的"命令",绝不仅是立法机关制定的"行为规则","主权者"、"立法机关"也不能随意制定"法律",所制定的法律必须符合于"社会正义"的要求。只有符合于"社会正义"的法律法规,人民才有服从和遵守的义务。对于违背"社会正义"的法律,即所谓"恶法",应当通过"违宪审查程序"予以废止,或者通过"统一解释法律法规程序"回避其适用。 


          当我们学习法律的时候,除了从规范性入手,掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果,以及正确把握其立法目的之外,还需要进一步用"正义性"标准予以评价、批判。至少是不要为"恶法"辩护,不要制造所谓的"根据"、"理由",把"恶法"硬说成"良法" 。当我们参与法律的起草、修改工作时,一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规则,为法官制定裁判规则,容不得任何轻率和半点私心。我们撰写论文、讨论案件,也应持慎重态度,一定要再三斟酌,我们所主张的新观点、提出的立法建议和裁判方案,是否符合于社会正义。 


          (三)正义性与法律职业:一个人选择了法学,选择以法律为业,你就选择了"公平正义"!选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标和判断标准!你应该有正义感,有是非观!你如果还是学生,你也是弱者,没有力量为人民主持正义,但至少你应该能够判断是非,判断正义与不正义!你如果担任法官,就应当断然拒绝法律外因素的干扰,使你作出的每一个判决都合情合理合法,在当事人之间实现公平正义! 


          法律人以研究法律、适用法律为职业。但这绝不是一般的职业,不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者(商人)。法律职业的神圣性在于:维护法律,维护正义!你看,西方的法官,被人民当成正义的化身,就像神职人员之被视为上帝的代表!法律人不可能是革命者,但法律人是社会正义的维护者!你是法学院的毕业生,无论你将来从事何种职业,身处社会的上层还是中层,你一定不要忘记法律的正义性,不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。 


          (四)正义性与裁判妥当性:法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义,是理性的正义;通过法院裁判所实现的正义,才是实践的正义、现实的正义。因此,法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件,不仅要考虑裁判是否于法有据,而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义,即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决,才是正确的判决;违背社会正义的判决,无论在程序上和实体法上如何"合法",都是错误的判决! 


          (五)正义性与诚信解释:当对于如何裁判案件存在两种不同方案,而两种方案均有其理由,一时难以判断哪一个方案更为妥当时,应采用诚信解释方法:先假定采用第一种方案裁判本案,并对所作出的判决结果进行评价;再假定采用第二种方案裁判本案,并对所作出判决结果进行评价。如果采用某一方案所作出的判决结果,使当事人之间的利益关系丧失平衡,亦即使无辜的受害人没有得到救济,诚实守信的履约方的合法利益未受到保护,违反法律、违反合同的加害人、违约方非但没有受到惩罚,反而获得不正当利益,则应当判定这一裁判方案是错误的,当然不能采用。如果采用某一方案所作出的判决结果,使当事人之间的利益关系大体平衡,亦即使无辜的受害人得到救济,诚实守信的履约方的合法利益受到保护,违反法律、违反合同的加害人、违约方受到惩罚,则应当判定这一裁判方案是正确的,应当采用这一方案裁判本案。 


          (六)实质正义与形式正义:社会正义,有形式正义与实质正义之分。形式正义,着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的,具体案件的当事人之间是否实现了正义,则非所问。实质正义,则不满足于程序的公正,而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想,强调形式正义与实质正义的统一,形式正义只是手段,而实质正义才是目的,形式正义须服从于实质正义,并最终保障实质正义的实现。 


          程序规则、证据规则和举证责任分配原则,属于形式正义。具体案件裁判的妥当性,即最终在具体案件的当事人之间实现的正义,属于实质正义。值得注意的是,近几来来,在法院裁判工作中,出现了过分强调程序正义,以程序正义代替实质正义,甚至否定实质正义的的倾向。必须指出,程序规则、证据规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的,裁判的目的只能是在具体案件的当事人间实现实质正义。 


          让我们分析一下南方某地导致一对老人双双自杀的"欠条案"。原告以一张欠条证明自己对被告的债权,被告承认该欠条是自己亲笔所写,但主张不是自己的真实意思表示,因为是在原告拿着凶器威逼之下所写。可以肯定,要求被告就自己的"异议"承担举证责任,即证明自己是在原告手持凶器威逼之下写的欠条,实无可能;同样,要求原告证明被告写欠条之时自己没有手持凶器予以威逼,也是不可能的。可见,法官把举证责任加在谁身上,谁就败诉。而法官把举证责任加给哪一方,关键看法官的"内心确信"。 


          按照自由心证主义的现代证据法理论,关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则,均不取决于法律的预先规定,而是由法官依据自己的"良心"和"理性"自由判断,并最终形成"内心确信"。法官"内心确信"的形成,绝不是仅仅依赖"举证责任分配规则"。还要依赖法官的"社会生活经验",依赖法官对双方当事人身份、地位、相互关系及案件发生的环境、条件的了解,以及法官在庭审中对当事人、证人等的言行、举止、神态等的"察言观色"。根据新闻媒体对本案案情的报道,我认为,一个有经验的、有正义感的法官,完全可能得出"被告主张的真实性较大"的"内心确信"。退一步说,即使不能达到这样的"内心确信"程度,至少"欠条是在原告手持凶器威逼之下所写"的可能性并未排除,而在案件涉及"违法"、"暴力"的情形,怎么能够仅凭被告未能举证证明"原告手持凶器威逼",就"完全相信"了原告的主张?为什么不把难以举证的风险加给处于优势地位的原告? 


          用"举证责任分配规则"为本案法官辩解是不能说服人的。因为"举证责任分配规则"既不是绝对的,也不是形成"内心确信"的唯一手段。我们有理由问本案法官:你是否真的相信原告的主张是真实的?你是否真的相信原告没有手持凶器威逼被告写欠条?你是怎样得出你的"内心确信"的?通过庭审中的察言观色,你真的确信原告是"良善之辈",真的确信被告(一个孤苦无依的老人)是"赖帐之人"? 


          用民事法官"不能动用刑事手段"为本案法官辩解也不能说服人。在民事案件的审理中,发现有犯罪行为的可能性时,虽然不能直接采用刑事方面的手段,但至少应当中止案件审理,并向院长报告。其实,本案不采用刑事方面的手段,也完全可能得到妥当的判决。因为,"手持凶器威逼"既可以成立刑法上的"犯罪",也可以成立民法上的"胁迫"。民法通则和统一合同法均规定以"胁迫"的手段迫使对方作出的意思表示无效。如果本案法官得出"被告主张的真实性较大"的"内心确信",完全可以以"胁迫"为理由认定"欠条"无效;退一步说,即使没有达到这样的"内心确信"程度,例如只是不能排除"原告手持凶器威逼"的可能性,也完全可以把举证责任加给原告,最终以原告"举证不充分"为理由,驳回原告的请求,而避免悲剧的发生。怎么能够,仅凭被告不能就"原告手持凶器威逼"举证这一点,就轻率地认可这样一张"存在异议和疑点"、涉及"犯罪和暴力"的"欠条",并据以判决被告败诉? 


          法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则,但切不可走向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则,而忽视"法官"的作用,不仅违背法律的正义性,也违背裁判的本质。法院裁判的本质,是行使裁判权的"人",对案件"事实"进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则,是为了帮助行使裁判权的"人"尽可能地"发现"案件的"事实真相",以形成"内心确信"。绝不是要"代替"案件的"事实真相",代替法官的"内心确信",更不是要取代"法官"。 


          质言之,裁判活动的"主体"是"法官",而不是"程序",无论如何科学、精密的程序也取代不了"法官"。程序规则只是形成法官"内心确信"的工具,正如"程序正义"只是实现"实质正义"的手段。司法改革也好,庭审改革也罢,法官人格的塑造才是关键。正如自由法学和法社会学的倡导者爱尔里希所言:“惟有法官的人格,才是法律正义的保障。 ” 

         

                                                ——来源  刘长 民事审判参考 

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