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        民事审判改革探略

        浏览次数: 日期:2014年4月10日 09:43

         

        改革一词,是当今中国报刊、杂志、广播、电视等传播媒介使用频率最高的两个汉字。自中国共产党十一届三中全会提出改革方针以来,先是在农村尔后在城市,一场解放思想、改革开放的伟大革命浪潮席卷着神州大地,其势如暴风骤雨迅猛异常。十几年来,各行各业进行的改革已经并正在使大江南北、长城内外发生天翻地覆的变化:国民生产总值平均增长速度达到了9.7%;国民收入平均增长速度达到8. 4%;全国居民的消费水平,1978年为175元,1990年达到了714地;1980年综合国力排名于美、苏、日、西德、英、法等国之后居第八位,目前已经升到了第六位。 [1]对此,连资产阶级政治家们也不得不惊呼:“巨人醒来了。他的时代已经到来,他的确要惊动世界了。” [2]

          马克思主义法学认为,一个国家的法律制度取决并服务于赖以生存的经济基础,有什么样的经济基础就有什么样的法律制度。经济体制的伟大变革,必然要求并导致上层建筑领域的法律制度的相应变革。民事审判作为上层建筑的一部分,正是顺应这种要求,正酝酿或进行着改革的试点。政治家应指导它,老百姓应关心它,法学界责无旁贷地应为其呐喊助威、出谋献策。有鉴于此,笔者认为,有必要全方位多角度地界定民事审判改革的内涵与外延;阐述改革的深层次缘由;探究民事审判改革的目标、模式,设计民事审判改革的运行轨迹。

          一

          历史表明,原始社会成员是。“同饥其饥,共寒其寒”,不存在“系统地采用暴力强迫人们服从暴力的特殊机构” [3]。当时的社会也有冲突,但解决冲突的基本方式是氏族组织在公共道德的支配下“仲裁”或冲突双方的暴力决斗,根本不存在审判。

          审判是随着国家的产生而出现的。众所周知,生产力的逐步发展导致阶级的萌芽,阶级矛盾的不可调和致使国家产生。统治者为了维护其统治地位“除必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须给予自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式” [4]。专门听讼止争执行法律的机关即为审判机关。所谓审判,就是国家审判机关对一定范围社会问题按特定程序进行查明和判处的活动。这种活动的初、中期形态的显著特征是审判权的依附性;审判受制于行政,法大不如官大。

          近世所谓民事审判,即由法院根据民事法律依照法定程序审理与解决民事纠纷的活动。该活动的特点有

          其一,活动的组织者是法院。当今世界主要存在三种诉讼模式,一为“职权主义”,二为“当事人主义”,三为“混合主义”,无论哪种模式都离不开法院。区别在于法院作用发挥的程度。没有法院参与,不能称为审判,充其量是“准审判” [5]。

          其二,活动的对象是民事案件。这是区别刑事审判、行政审判的分水岭。

          其三,活动的目的是维护当事人的合法权益。

          民事审判是法院行使国家审判权与当事人行使诉权的外化形式,在实现和完成民事审判目的的过程中,客观上将体现它自身的三大功能。

          其一,确认功能。即通过审判确认当事人民事权利义务状况的功能。当事人纷争的形成是基于双方对同一事物理解、实现的歧见,攻者说有,辨者言无。审判就是追求案件的客观真实,运用国家特殊的强制力沉淀假象,揭露真实,恢复当事人权利义务的“庐山真面”。审判本身并不创造权利和义务。详细地说,确认功能包含三方面内容:第一,确认当事人诉前的权利义务状态;第二,确认当事人间权利义务的不可更改性和不可动摇性;第三,确认当事人特定民事权利义务异化结果一,新的权利义务关系。

          其二,制裁功能。制裁是一种依法的惩罚。它是指法院对本该承担责任的当事人的一种强迫。例如责令赔偿、责令具结悔过和征收诉讼费用。制裁功能的实现有助于弘扬正气,惩恶扬善,匡扶正义。

          最后,预防功能。按传播学原理,社会群体意识和行为方式与信息源和传播媒介关系十分密切,一定的信息会促成主体一定的行为,有声的传播会造成无声的意识流。作为一个完整过程的民事审判必然给社会输送信息,影响社会主体的行为和行为方式。民事审判特有的依法性肯定会感染外界、教育公民,从而减少纠纷的发生,有效防止民事纠纷转化为刑事案件。

          新中国的民事审判发端于新民主主义革命时期,成型于建国之后,发展于改革浪潮之中。应当说,几十年来,民事审判在服务于和服从于社会主义经济基础和广大劳动人民的根本利益方面,在实现民事审判三大功能方面,发挥过并仍在发挥着巨大的作用。任何忽视或有意无意地贬低它的作用的观点都是错误的,也是站不住脚的。

          但是,毋庸讳言,由于长期以来,我国民事审判赖以运作的基础是计划经济。因此,它不可避免地会深深烙上计划经济的印记。时至实行社会主义市场经济的今日,这些“印记”在某些方面便不可避免地演化为“弊端”:

          弊端之一是人民法院对诉讼事管得太多,统得过死。计划经济的长期结果使企业和个人自身的独立利益没有与其生产效益直接联系起来,个人吃企业的大锅饭,企业吃国家的大锅饭,外部缺乏竞争压力,内部一举一动须经国家首肯,统得过死的企业不能根据市场供求变化而灵活调整生产。计划经济的此种典型特征反映在诉讼领域就是代表国家行使审判权的人民法院对诉讼事管得过多、过死、过严、过细。造成从起诉到执行,一切几由法院大包大揽、包打包唱,“当事人动动嘴,法官跑断腿”的畸形局面。如果说在计划经济条件下,纠纷少官司少,法院的“统”尚能勉强应付的话。那么,在市场经济的今天,面对纷繁的纠纷民案,法院想“统”也力难从心了。

          弊端之二是重调轻判,中华民族历来有“和为贵”的思想土壤,基于此,在民间、在法庭普遍流行一种“和稀泥”式的调解,怒目相对的当事人、经第三者苦口婆心——劝导,最后弃刀卸甲、握手言和。对于化解矛盾而言,应当认为这是一件好事,问题在于,法官主持的民事审判是求公正求效益,能调则调、该判则判,本是情理中事,但事实恰恰相反:为“避免矛盾激化”、“方便执行”、“安定团结”,法院把一些本应判决的案件统统纳入无休止的调解轨道之中,不少地方甚至将“调解”率的高低作为衡量法官水平高低的制度,作为评先进发奖金的标尺!

          这种重调轻判的惯性心理和惯性作法不但与民事审判的功能相悖,而且与民事审判的宗旨相背,不但在理论上荒谬无据,而且与市场经济的快节奏格格不入。

          弊端之三是重视实体法轻视程序法一个国家的法律分为实体法和程序法乃是统法阶级便于操作运行的意志反映。实体法规定公民一,法人和社会组织的权利、义务,程序法界定公民、法人和社会组织的诉讼权利、义务,二者视角有别、本质同一。作为执法者的法官,本应一视同仁,但中华法系重实体轻程序的劣性效应却深深影响着我国的审判实践。君不见“先结后立”、“以结代立”、“不结不立”、“不按时开庭”、“不当庭宣读笔录”、“当事人送传票”、“办公室开庭”、“庭审程序颠倒”的现象不是屡屡出现在法庭之上一吗?至一于“法官仪容不整”、“动辄训斥当事人”、“审限过长”之现象几乎比比皆是。有人甚至提出:只要结果正确程序疏忽无伤大雅!这是十分有害的。程序法实体法都是国家大法,违反实体法是违法,违反程序法也是违法,在建设法治国家的征途中,凡违法均在摒弃之列,况且,有大量案例表明,对程序法的践踏亦往往导致对实体法的适用错位。

          弊端之四是民事审判运作过程中人治成份过浓,法治成份太淡。法官是执法者,其天职是服从法律、捍卫法律,任何人治行为,理应遭到法官的拒绝和反对,然而,相当长时间以来,审案的法官无权,不审案的官却有权,官大一级真理多一分,官小一级真理少一分,“依法办事”在某些地方、在某些方面几成口号。本来,按《人民法院组织法》和《民事诉讼法》规定,人民法院审理民事案件的组织形式一是“独任制”,二是“合议制”。无论何种“制”,承审法官都应该有职有权,但事实恰恰相反,内部的“请示、汇报、定调、照办、研究—执行”已成法官行为模式。

          凡此等等,不能不说是计划经济某些弊端在民事审判上的集中折射和反映。

          二

          根除计划经济折射在民事审判上的弊端的良方是改革。只有改革才能发展生产力,只有改革才能使民事审判适应社会主义市场经济。党的十四届三中全会明确指出:“在建立社会主义市场经济的过程中,要改革、完善司法制度和行政执法机制,提高司法和行政执法水平”。据笔者观察,法学界在民事审判领域必须改革的问题上认识是完全一致的,略有歧见的是如何界定这场改革以及如何进行这场改革。目前,有一种比较流行的说法即认为民事审判领域的改革仅仅是民事审判方式的改革。1994年,最高人民法院咨询委员会召开了“研讨审判方式改革座谈会” [6],此后有人撰文提出“对民事、经济审判方式大胆进行改革” [7]对此界定,笔者不敢苟同。笔者认为,民事审判改革不能简单地理解为是“审判方式的改革”。

          众所周知,当事人的诉讼活动,诉讼参与人的诉讼行为和法院的审判活动是构成民事审判系统的三大组成部分。简单地说民事审判改革只是“审判方式的改革”无异于宣布是对该系统中的法院活动来一番改头换面。退一万步说,即使限于法院的审判活动改革,也不能单纯认为是指“改革审判方式”,事实上,它不可避免地包含法官执法意识改革,证据制度改革、审判制度改革和监督机制改革等等。

          再则,民事审判领域改革是一项艰巨而复杂的系统工程。它必然囊括民事诉讼立法、司法、守法等环节;它必然涵盖法官、当事人、诉讼参与人和社会各阶层成员行为方式、思想意识的革命和变化;它既有实的规范又有虚的内容,既有精神的也有物质的配套变革。

          当前理论界和司法实际部门热衷于谈论审判“方式”的变化,诸如“一步到庭” [8]“直接开庭” [9]“繁简分流” [10]、“听证式庭审” [11]等等,不能不认为有一定的片面性,长久下去,极易误导或夭折民事审判改革。有鉴于此,笔者主张应准确、完整地界定民事审判领域的变革,这场改革只能是民事审判改革,不能也不应是“民事审判方式改革”。

          民事审判改革的依据是什么?民事审判改革是在民事诉讼法规定范围内进行抑或在规定之外探索运行?对此,法学界是仁者见仁,智者见智。笔者以为,改革是一场革命,不可能也不应该将其局限于一个固定的一成不变的笼子内。因为民事审判改革是改不利于社会主义民主法制之误,是革不适合社会主义市场经济运行之弊。为此,就不能循规蹈距,就不能迈方步。小平同志说得好;“没有一点闯的精神,没有一点冒的精神,没有一股气呀、劲呀。就走不出一条好路,走不出一条新路,就干不出新的事业” [12]。故主张民事审判改革纯系彻底实施民事诉讼法一说似嫌保守,不足为取。

          民事审判改革过程中可不可以应不应该吸取国外的成功经验?回答应是肯定的。马克思主义认为,一个民族的法律文化既是该民族自己的又是属于世界的,各民族在向前发展的过程中应当而且可能借鉴外来文化的合理成份,“他山之石,可以攻玉”,一概排斥、拒绝接受外来文化的优秀因素并不是马列主义态度。基于此,江泽民总书记在会见第十六次全国法院工作会议代表时明确指出:“要注意吸收国外司法制度的有益成果,推进我国法院自身建设和改革,努力发展和完善有中国特色的社会主义司法制度。” [13]

          由是观之,当前进行的民事审判改革,既要以民事诉讼法为据,又不能绝对拘泥于民事诉讼法的个别规定。该执行的须执行,该突破的要突破,不完善的要补充,不妥当的要修改,对国外法律文化的优秀成份应大胆借鉴,勇于吸取。

          民事审判改革的目标是什么?可以从不同的侧面作出不同的归纳。笔者认为,从本质上说,千方百计地逐渐提高民主的水准,减弱人治、增强法治,充分调动和发挥当事人的主动性与积极性,弱化干预,强化透明度,实现彻底的、真正的公开、公平、公正,让“胜诉者堂堂正正,败诉者明明白白,旁听者清清楚楚” [14]这,便是民事审判改革追求的目标。

          三

          民事审判改革重要的是法官观念的改革。观念不改革,思想难统一,而思想认识的多元化势必影响民事审判改革的深化。因此,有必要在司法战线进行一场以审判改革为核心内容的思想解放运动。

          首先,要破除“我说你通,我判你服”的陈旧惯式。民事纠纷是公民、法人和其他组织内部以及他们相互之间的民事权益矛盾或争执。平息纠纷、排解争执,化干戈为玉帛固然需要外力,但关键在内力,在于纠纷各方举证、质证、辨论、统一协调视角,在于当事人冷静看待客观事实,自觉服从国家法律,故充分地调动当事人的积极性,促成诉讼法律关系主体及时正确地为诉讼行为当是诉讼的中心环节。民事审判是市场经济的调节器。法院是民事诉讼法律关系主体之一他的职责是凭借其主体的主导地位,将诉讼一步步引向纵深,民事审判虽然有特殊的强制性,但法官更多地不是凭权力自上而下地压服,而是因势利导,以法律为武器,以事实为根据,说服教育当事各方,将矛盾、分歧、争执统一到社会主义法制轨道。

          其次,要破除“敢调不敢判”的思想,人们常说,民事审判是解决人民内部矛盾。仔细推敲,这种提法本身欠妥,因为纠纷不仅在人民内部而且在人民外部,在内部与外部之间的结合部也会出现,民事纠纷是一个法律用语而不是一个政治用语。既然民事纠纷是一个法律用语,解决民事纠纷的手段也应当而且可能呈多样化形态,不能认为对民事纠纷只能“调”不能“判”,否则便有碍“安定团结”。民事审判是国家解决民事纷争的方式和手段,它可以调解,也可以判决,是调是判一切以案情为准,关键是事实是否清楚,适法是否得当。

          再次,要破除“包打包唱”的思想。长期以来,法院总认为自己无所不能无所不会,一旦立案,便大包大揽,包打包唱。如果说,这种作法在计划经济时代案子少的情况下尚可应付的话,那么,在市场经济时代案子日益增多的条件下则会力不从心,既难包,也难揽。第四,破除以言代法思想,严格依法办事。是人治还是法治,这是长期争论不休的一个理论课题,也是一个实际问题。第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》指出要:“依法治国,建设社会主义法制国家。”应当说,这个争论已经划了一个圆满的句号。现在的任务是脚踏实地的在各个方面、各个领域贯彻实现依法治国的目标。

          在民事审判领域,首要的是强调法官的职责。强化依法办事意识,无论是实体法还是程序法均应严格遵循,不越雷池。

          最后,要纠正各种奇谈怪论,统一认识,统一思想。民事审判改革是一项系统工程,它势必触及某些人的“自留地”或“既得利益”,君不闻“改革是多此一举,自找麻烦”,改革“是穿新鞋,走老路”,改革“是法院的事,与己无关”、改革就是“升堂问案”等筹奇谈谬论吗?奇谈不破,改革难举步,谬论不除,改革难成功。

          民事审判改革必须彻底改革证据制度。证据,是诉讼的核心。证据制度包括证据的界定、证据种类、证据收集、举证、判断证据等方面。拿证据收集为例,过去的作法是,法官收案后走街串巷、上山下乡、跋涉奔波、访贫问苦、广收证据,辛苦之状难以言表。而当事人却递了状纸便高枕无忧坐等好消息,如果说此种证据收集方式尚能适应计划经济的特点的话,那么,在推行社会主义市场经济的今天,面对繁多、新奇、杂乱的民事纠纷,法官队伍无论怎样膨胀壮大都难以对案件案子包揽无遗。众所周知,民事纠纷是当事人自己的事,他们对于纠纷的发生、发展和结局比任何局外人都清楚透彻,他们到法院告状、应诉、进行诉讼,期求的是胜诉结果,因此,无论从理论上说或是从实际上看,证据由当事人提供不但必须而且可能。法官的职责是引导当事人对证据的真伪和证明力的大小进行“质证”、“辩论”。鉴于中国老百姓法律知识的局限性,有的法院专门制定《当事人举证须知》,根据不同案件类型,要求当事人向法庭提供不同的证据,宣传“谁主张,谁举证”原则,说明有举证责任而不举证将承担的法律后果。 [15]“笔者认为,这种作法是值得推广的。当然,改革证据制度,强调当事人举证责任,不等于说法官在“必要时”也不去收集证据。我们认为,案件中凡涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和银行存款、土地房产、科技成果记录以及法院认为需要鉴定勘验的证据,当事人及其代理人难以自行收集、举证的,法官应该去收集。只有在法院收集后仍无法定案时,才能按举证责任规则作出相关当事人败诉的判决。

          又如,改革证据制度有必要规范证人证言。证人证言是指知道案件情况的人向法庭进行的有关案件情况的陈述。现行民事诉讼法第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”。“不能正确表达意志的人,不能作证。”应当说,法律的这种规定仅仅是对证人证言证据勾画的大致“轮廓”。这不能适应实际状况之需。第一,它缺乏作证主体的规范性条件。例如,儿童能否作为证人?多少岁的儿童对任何问题不能作证?有特殊身份的人能否作证?(如当事人亲属,医生对自己的病人,法官对当事人等)。第二,它缺乏证人作证程序。当今世界各国法律中差不多都有证人作证程序,如证人先宣誓的规定。宣誓是将法律对证人的要求变成誓词让其郑重宣述,使证人了解作证必须讲真话,作伪证要承担的法律责任,宣誓有助于克服证人大脑因恐惧、疑虑出现的抑制,消除心理不平衡状态,加强说明事实真相的勇气与能力。因此,增设证人宣誓程序应属审判改革的内容之一。第三,缺乏证人拒证处罚罚则。民事审判改革,要求强化当事人的举证责任,而证人证言又是诸种证据中使用频率最高的一种证据。在审判实践中,由于部分证人怕人说自己包庇当事人或畏惧当事人打击报复,因而不敢、不愿出庭作证,个别的甚至拒绝作证,致使审判处于困境之中,为此,有必要增设拒证的法律责任。

          民事审判改革必须改革现行庭审制度。民事诉讼法规定:人民法院审理民事案件,依照法律规定实行公开审判制度。说句老实话,现行公开审判在很多地方很多场合是在“演戏”、“走过场”、“图形式”。个别法院甚至连“戏”都“演”不好。“先定后审”、”定了再审”、“你辩你的,我判我的”,一切都在幕后商量好了。公开审判的走调变样为司法违纪行为的大量滋生提供了舒适的温床,不改革不得了!

          公开审判,就其产生和法律规定的本意言。是视当事人为主体,而不是作为法院追诉的客体,公开审判是置法院的审判活动和当事人的诉讼活动于光天化日之下,求得事实上的公平和社会各方的监督。为此,有必要改变法官在开庭前已对案情了如指掌的惯式作法,实行立案即开庭,开庭次数不限,一次、二次、三次……直至审结全案。在开庭过程中,法官的重要职责是一听二看三思。一听即耐心地听取当事人及其代理人的质证和辩证,听取证人证言和鉴定人结论;二看即客观地看待当事双方所出示的物证、书证、视听资料等直观证据;三思即通过开庭感受案件,认识案件,形成科学的“内心确信”。改革公开审判制度还须加大审案的透明度;坚持公开事实调查、公开举证、公开质证、公开辩论、公开调解,一句话,除合议案件外,法官的一切诉讼行为必须在庭上进行,不允许法官在幕后与当事人接触,更不允许进行“权钱”交易。

          庭审制度改革的另一内容是合议制度的改革。民事诉讼法第40条规定:“人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭成员的人数,必须是单数。”第43条规定:“合议庭评议案件,实行少数服从多数原则。”从条文上看似无不妥。但现行合议庭在审判实践中的最大弊端是有职无权。说得绝对点是“审案的不判、判案的不审。”案件的最终处置权握于庭长、院长或审判委员会之手。剖析此种弊端的深层原因,在于长期以来的行政大于立法的传统影响使然。我们认为,合议制度的改革,先要破除陋习,实行权力定位。应当明确院长、庭长与审判员的关系是法院内部系统的行政管理关系。合议庭行使的是国家审判权,不是院长或庭长赋予或委托的行政管理权,不能认为院长、庭长的行政权大于合议庭的审判权、就司法的角度分析,院长、庭长享有对案件市理的合法监督权,而不是无休止地“干预权”。所以,笔者以为,案件既然由合议庭审,当然应由合议庭判,审理权与判决权应当合一。事实上,只有合议庭成员才是案件的直接感受者,只有合议庭成员通过“感受”才能形成“内心确信”,那些未参与审案光凭听听汇报的人是不能也不可能形成“内心确信”的,因此,法律规定合议制的真实含义应是:合议庭集体审案、民主评案、按少数服从多数原则“定案”。或许有人会说,审判委员会讨论案件是法院组织法规定的,是的,这是目前的事实。姑不论该法条早该修改,即使不修改,依其规定审判委员会讨论案件也并非审案的必然程序,它只能对极个别的疑难案件加以讨论,讨论中的正确意见只能是促使合议庭成员深入思考重新判断借鉴,不是自上而下对合议庭的指令。最终形成判决意见的应是合议庭而不是审判委员会。因为《法院组织法》第11条第1款规定得十分明白,审判委员会的任务之一是“讨论重大的或者疑难的案件”并非“决定案件”。

          民事审判还要改革民事判决的制作程式。众所周知,民事判决是人民法院对民事案件审理完结的最后判断。它应当反映和体现案件的全貌和判决的充足理由,但现实生活中的判决往往千篇一律。通病是对事实认定过份笼统概括,字里行间看不出原、被告的控告和辩解,反映不出诉讼代理人辩论的态势;对法律适用经常闪烁其词、高深莫测,如象“根据有关法律”、“按照国家法律”……云云,究系何法何条何款,使人如坠云雾。笔者认为,事实是制定判决的基础,尊重事实才能客观,只有客观才能公正,唯有客观公正,判决才具有权威性,因此,笔者主张,要彻底改变现行判决“短”而“概括”的通病,叙事要清楚详尽,要记录当事人的请求、理由,要反映开庭审理的全过程,尤其是双方当事人质证、辩论的全过程;在适用法律时,引法要具,何法何条何款,不允许模棱两可。主义要体现法官内心确信的动态思考,体现出法律适用与判断证据的逻辑联系和充足理由。唯如此,才能使当事人真正心服口服;唯如此,才可望鞭策法官认真负责,唯如此,才能增强审判对社会的法制教育力度。

          四

          成功地完成民事审判改革,必须强化审判监督。宪法规定“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”。“国家审判机关、检察机关、行政机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督”(第2、3条)。

          监督有利于实现国家审判权。应当说,在我国,在大多数情况下,审判者是能正确执法的。但是也有例外。由于审判者是生活在现实中而不是真空中,因此复杂的环境和人情世态的影响,习俗和心理惯性的作用,又往往使审判运行或多或少地偏离法制轨道,出现错判误审。强有力的监督力量,能较为有效地抵制以上诸种因素产生的负面影响。

          监督有助于审判者完善自我。在现阶段,审判者的法律意识修养、品德觉悟、文化素质和市场经济的要求相比,差距还是大的,缩短差距的有效办法是主观适应客观,而主观的进步与变革必须有外力鞭策,否则,他们总会在“自我感觉良好”中陶醉。

          监督有助于克服审判作风的腐败。老百姓说得好:“金钱不是万能的,可没有钱是万万不能的”。在市场经济构筑的过程中,钱,正在显出它特殊的魔力。但钱这个怪物也会使意志不坚定者财迷心窍,铤而走险。手握审判大权的法官一旦玩起“权钱交易”的游戏,则社会腐败现象更难遏制。所以,要对法官施以特殊的制约和强有力的监督。否则,民风不古,世风口下的现象将愈演愈烈。

          监督有助于纠正当事人滥用诉权。当事人诉讼是行使法律赋予的诉权,但趋利避害追求胜诉的心理驱动,可能使当事人滥用诉权,例如在诉讼中“无理取闹”,“伪造证据”甚至于“大打出手”。有了监督,便产生威慑,有了监督能保证审判的正当运行。

          监督有利于确立公正。从本质上说,当事人进行诉讼,法院进行审判,法律规定诉讼秩序,都是为了追求公正,不公不正,民心难安,政权难稳。如果仅仅宣传社会主义审判本质是为人民的,法官是人民的法官,这是很不够的。监督机制的建立,能使老百姓树立一种“信任感”和“公正感”,否则,即使审判本身很公正、公平,但缺乏监督机制,也难令人信服。

          大量的审判案例也说明,在市场经济构筑的今天,有力的审判监督是多么重要。君不闻老百姓对民事审判的怨言;“大盖帽,两头翘,吃了原告吃被告”“衙门无熟人,官司打不赢”:君不见。连律师办案还须私下与承办法官“勾兑,勾兑”(贿赂、请吃、讲情的同义语)?!至于“人情案”、“关系案”在审判实践中亦不是新闻。实践呼唤监督、审判需要监督。

          首先,要破除虽然违反程序法但判决结果基本正确就是合法的糊涂思想。法,有实体法与程序法之分,从本质上说,它们都是统治阶级意志的反映和体现。违反实体法是违法,违反程序法也是违法。违法就要受到追究。其次建立审案责任制。无论独任审判或是合议庭审判都是审判的组织形式。审判时法官应当有职有权,一旦出现冤、假、错案,该审判组织亦应承担相应的责任。再次,应当强化人大代表视察法院制度。人民法院是国家的审判机关,它有责任有义务向同级人大报告工作,人大代表有权随时视察法院的审判活动,并通过其他形式了解真实情况,发现违纪法官应及时提出罢免提案,从组织上纯洁、优化法官队伍。最后,强化检察监督,人民检察院是国家的法律监督机关,在社会主义市场经济日益完善的情况下,其触角应当而且可能伸向民事审判领域,对少数法官在诉讼过程中的吃、拿、卡、要、贪、占等行为应及时主动地追究其责任,构成犯罪的还应追究其刑事责任。最后,加强社会舆论监督。社会舆论监督主要指“群众舆论”和“新闻舆论”监督。毛泽东同志说:群众是真正的英雄。民事审判正确与否,审判人员公正与否,廉洁与否,群众心里有杆秤。对违法审判,群众会街谈巷议,评头品足形成一定的舆论压力,对来自群众的舆论,法院内部的纪律监察机构应高度重视、认真追查,以推进审判员改进作风改进工作;如果说群众舆论监督带有自发性和松散性的话,那么,“新闻监督”则显得更加有目的性和针对性,当然也更显有序性。在当前要使社会舆论监督发挥应有的作用,必须增大审判的透明度与民主性。凡开庭审判,应允许报道,允许评论,允许采访,不允许借口保密和特殊,规避新闻监督。

          五

          小平同志说“改革是第二次革命”。按此理论分析,我们认为,民事审判改革也是一场革命。它必将波及社会的方方面面,触及法官的神经中枢,冲击旧的习惯和观念,可以预料,改革必将遭遇各种阻力和困难。为使改革成功,必须创造相应条件。

          第一,有计划有步骤地制造民事审判改革的舆论,强化诉讼法学理论的研究。通过理论研讨,形成改革的氛围,统一认识,统一行动。

          第二,要大胆进行民事审判改革的试点,积累经验、闯出新路。在“闯”的征途,必须大胆借鉴外来法律文化中一切有用的东西,实行“拿来主义”。

          第三,逐步增大投入,添置改革所需要的硬件,如必要的审判厅、录音、录像器材。

          第四,坚持不懈地进行全民普法教育。民事诉讼是法官的审判活动与当事人诉讼活动的集合。一方面要着力培训法官,真正按照《法官法》考核法官;另一方面,要在公民中尤其在干部中普法,提高民族的法律意识,须知“人是第一可宝贵的”。

          第五,在民事审判改革过程中,要不断总结经验,升华经验,当经验尚未形成法条时,宜以案例形式弥补现行民诉法的不足,待条件成熟之时,立法机关修改法律应是情理中事。

                                               ——来源田平安 民事审判参考 

        =p0 sY�=m�$} �~ tom:0pt; margin-top:0pt; " >  近几年,大法官们与公众最近的距离,在各种大接访现场。公开报道显示,最高法院副院长、大法官景汉朝于2011年11月在呼和浩特亲自参与调解了一件长达18年的信访积案。“亲自包案”、“带案下访”,是媒体近年来报道大法官们的热词。

         

         

        侯猛认为,大法官不审案现象,是法官职业化的问题,“是政治、人事、司法制度之间相互纠缠的问题”。

                             ——来源刘长 民事审判参考 

        �"�B�"��$} �~ ��知"、"事实通知"、"法律行为"、"准法律行为"和"准用"等法律概念,作为法律思维工具,进行分析和法律思维,成功地解决了案件。 


          四、法律的目的性 


          (一)法律作为一种行为规则,是立法机关制定的,立法机关代表人民行使立法权,制定各种法律,每一个法律规则都有其目的。因此,学习法律、理解法律,需要了解各个法律规则所要实现的目的。德国学者耶林发表《目的法学》,批评概念法学玩概念游戏,忘记了法律的目的。耶林将法律目的,比喻为在茫茫大海上指引航船方向的"导引之星"(北极星)。我们学习法律和解释、适用法律,犹如在茫茫大海上的驾驶船舶,只要掌握法律的目的,即不致迷失航向。 


          (二)目的性与学习方法:法律的目的性,在学习方法上的意义在于,我们学习每一个法律制度、法律规则,不仅要理解和掌握每一个法律规范的构成要件、适用范围和法律效果,不仅要正确理解和正确解释所使用的概念,还要准确把握这一法律规则、法律制度的目的。一定要弄清楚:立法者设立这一法律规范的目的何在?在解释、研究每一个规范和制度时,一定不要忘记它的目的。王泽鉴先生说,任何法律均有其规范意义和目的,解释法律时必须想到:立法者为何设此规定,其目的何在?可见,掌握每一个规范和制度的目的,是学习、研究、解释、运用这一规范和制度的关键。 


          (三)目的性与法律解释:因法律的目的性,而有目的解释方法。所谓目的解释方法,指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据,当采用文义解释及其他解释方法,得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时,应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。即当存在不同的理解、解释时,以该规范和制度的目的,作为判断标准。 


          王泽鉴先生解释台湾民法第798条所称"自落"一语的意义:民法所以设此规定,系鉴于果实落于邻地,已侵害他人所有权,并为维持睦邻及社会平和关系,勿为细物争吵,故将落地之果实"视为"属于邻地。准此以言,关于"自落",应从宽解释,凡非基于邻地所有人的行为致果实掉落的,均属之。如甲驾车不慎撞到乙之果树,致果实落于丙地,仍应为"自落",乙不得向丙请求返还。(《法律思维与民法实例》第284页) 


          再如关于消法第四十九条的适用,有不同的解释意见。而只要把握该条目的,即不难获得正确解释意见。消法第四十九条的立法目的,在于制裁假冒伪劣、缺斤短两行为。不是针对一般质量问题。偏离这个目的,就会导致混乱,致与合同法瑕疵担保制度、侵权法产品责任制度等发生混淆。瑕疵担保制度的目的,在于解决一般产品质量问题。产品责任制度的目的,在于解决缺陷产品致人损害问题。对有欺诈行为的经营者的制裁,也要"罚当其过",消费者的合法利益要保护,经营者的合法利益也要保护,因为保护包括经营者在内的一切自然人和法人的合法利益,是整个法律制度的目的。不能片面强调保护消费者利益,损害经营者的合法权益。 


          (四)目的性与判断标准:近年有两起请求精神损害赔偿的案件,一审法院判决与二审法院判决截然不同,在新闻媒体上引发激烈的争论。南京的一起超市对一位女大学生顾客进行搜身的案件,一审判决被告超市向受害人支付精神损害赔偿金25万元。上诉到二审法院,被二审法院改判为2万元。深圳的一起案件,遭受性强暴的受害人,在加害人被追究刑事责任之后,另行提起民事诉讼,请求精神损害赔偿,一审判决精神损害赔偿金5万元。上诉到二审法院,二审法院判决撤销原判,驳回受害人的诉讼请求。如何看待、如何评价这两起案件的一、二审判决,究竟哪一审判决具有妥当性? 


        我们只要从法律的目的性出发,把握精神损害赔偿制度的目的,就不难得出正确的判断。因为人格是无价的,精神是无价的,痛苦也是无价的,难以用财产金额予以计算。现代民法之所以承认并规定精神损害赔偿制度,并不是要(也不可能)填补受害人的损害,其立法目的,只在于对受害人给予某种抚慰。判决加害人向受害人支付一笔精神损害赔偿金,可以对受害人起到某种抚慰、安慰的作用。南京的案件,一审法院只注意到人格、精神是无价的,未注意到精神损害赔偿制度的目的。二审法院认为一审判决25万元赔偿金,超出了这一制度的目的,二审法院撤销原判,改判2万元赔偿金,大致符合精神损害赔偿制度的目的。 


          深圳的案件,关键在于被告已经被判处刑罚,受害人可否另行请求精神损害赔偿?一审法院的回答是肯定的,二审法院的回答是否定的。二审法院认为,既然精神损害赔偿制度的目的,是对受害人的抚慰,本案被告已经被依法判处有期徒刑,此刑罚制裁已经达到了对受害人抚慰的目的,因此撤销了一审判决。可见,法律的目的,不仅是法院解释法律的标准,也是评价和判断法院判决是否妥当的标准。须注意,某一赔偿金额是否足以达到对受害人给予抚慰的目的,或者对加害人的刑事制裁是否已经达到抚慰受害人的目的,不能以受害人的主观感受为准,而应以社会一般人的生活经验判断。 


          五、法律的正义性 


          (一)所谓法律的正义性,指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则,如技术规则,的根本区别所在。正如人有"善、恶",法律也有"善、恶",这就是所谓的"良法"与"恶法"。符合于"社会正义"的法律是"良法",违背"社会正义"的法律就是"恶法"。历史上曾经存在过的许多"恶法",诸如规定对小偷砍手的法律,规定当众将"私通"者乱石砸死的法律,规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律,规定对同性恋者予以惩罚的法律,随着社会的进步而相继被废止。我国去年被废止的"收容遣送"制度、规定撞了白撞的地方性法规,就属于"恶法"。 


          (二)正义性与法律评价:正因为法律有正义性,才使具体的法律法规成为被批评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的"命令",绝不仅是立法机关制定的"行为规则","主权者"、"立法机关"也不能随意制定"法律",所制定的法律必须符合于"社会正义"的要求。只有符合于"社会正义"的法律法规,人民才有服从和遵守的义务。对于违背"社会正义"的法律,即所谓"恶法",应当通过"违宪审查程序"予以废止,或者通过"统一解释法律法规程序"回避其适用。 


          当我们学习法律的时候,除了从规范性入手,掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果,以及正确把握其立法目的之外,还需要进一步用"正义性"标准予以评价、批判。至少是不要为"恶法"辩护,不要制造所谓的"根据"、"理由",把"恶法"硬说成"良法" 。当我们参与法律的起草、修改工作时,一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规则,为法官制定裁判规则,容不得任何轻率和半点私心。我们撰写论文、讨论案件,也应持慎重态度,一定要再三斟酌,我们所主张的新观点、提出的立法建议和裁判方案,是否符合于社会正义。 


          (三)正义性与法律职业:一个人选择了法学,选择以法律为业,你就选择了"公平正义"!选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标和判断标准!你应该有正义感,有是非观!你如果还是学生,你也是弱者,没有力量为人民主持正义,但至少你应该能够判断是非,判断正义与不正义!你如果担任法官,就应当断然拒绝法律外因素的干扰,使你作出的每一个判决都合情合理合法,在当事人之间实现公平正义! 


          法律人以研究法律、适用法律为职业。但这绝不是一般的职业,不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者(商人)。法律职业的神圣性在于:维护法律,维护正义!你看,西方的法官,被人民当成正义的化身,就像神职人员之被视为上帝的代表!法律人不可能是革命者,但法律人是社会正义的维护者!你是法学院的毕业生,无论你将来从事何种职业,身处社会的上层还是中层,你一定不要忘记法律的正义性,不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。 


          (四)正义性与裁判妥当性:法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义,是理性的正义;通过法院裁判所实现的正义,才是实践的正义、现实的正义。因此,法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件,不仅要考虑裁判是否于法有据,而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义,即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决,才是正确的判决;违背社会正义的判决,无论在程序上和实体法上如何"合法",都是错误的判决! 


          (五)正义性与诚信解释:当对于如何裁判案件存在两种不同方案,而两种方案均有其理由,一时难以判断哪一个方案更为妥当时,应采用诚信解释方法:先假定采用第一种方案裁判本案,并对所作出的判决结果进行评价;再假定采用第二种方案裁判本案,并对所作出判决结果进行评价。如果采用某一方案所作出的判决结果,使当事人之间的利益关系丧失平衡,亦即使无辜的受害人没有得到救济,诚实守信的履约方的合法利益未受到保护,违反法律、违反合同的加害人、违约方非但没有受到惩罚,反而获得不正当利益,则应当判定这一裁判方案是错误的,当然不能采用。如果采用某一方案所作出的判决结果,使当事人之间的利益关系大体平衡,亦即使无辜的受害人得到救济,诚实守信的履约方的合法利益受到保护,违反法律、违反合同的加害人、违约方受到惩罚,则应当判定这一裁判方案是正确的,应当采用这一方案裁判本案。 


          (六)实质正义与形式正义:社会正义,有形式正义与实质正义之分。形式正义,着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的,具体案件的当事人之间是否实现了正义,则非所问。实质正义,则不满足于程序的公正,而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想,强调形式正义与实质正义的统一,形式正义只是手段,而实质正义才是目的,形式正义须服从于实质正义,并最终保障实质正义的实现。 


          程序规则、证据规则和举证责任分配原则,属于形式正义。具体案件裁判的妥当性,即最终在具体案件的当事人之间实现的正义,属于实质正义。值得注意的是,近几来来,在法院裁判工作中,出现了过分强调程序正义,以程序正义代替实质正义,甚至否定实质正义的的倾向。必须指出,程序规则、证据规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的,裁判的目的只能是在具体案件的当事人间实现实质正义。 


          让我们分析一下南方某地导致一对老人双双自杀的"欠条案"。原告以一张欠条证明自己对被告的债权,被告承认该欠条是自己亲笔所写,但主张不是自己的真实意思表示,因为是在原告拿着凶器威逼之下所写。可以肯定,要求被告就自己的"异议"承担举证责任,即证明自己是在原告手持凶器威逼之下写的欠条,实无可能;同样,要求原告证明被告写欠条之时自己没有手持凶器予以威逼,也是不可能的。可见,法官把举证责任加在谁身上,谁就败诉。而法官把举证责任加给哪一方,关键看法官的"内心确信"。 


          按照自由心证主义的现代证据法理论,关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则,均不取决于法律的预先规定,而是由法官依据自己的"良心"和"理性"自由判断,并最终形成"内心确信"。法官"内心确信"的形成,绝不是仅仅依赖"举证责任分配规则"。还要依赖法官的"社会生活经验",依赖法官对双方当事人身份、地位、相互关系及案件发生的环境、条件的了解,以及法官在庭审中对当事人、证人等的言行、举止、神态等的"察言观色"。根据新闻媒体对本案案情的报道,我认为,一个有经验的、有正义感的法官,完全可能得出"被告主张的真实性较大"的"内心确信"。退一步说,即使不能达到这样的"内心确信"程度,至少"欠条是在原告手持凶器威逼之下所写"的可能性并未排除,而在案件涉及"违法"、"暴力"的情形,怎么能够仅凭被告未能举证证明"原告手持凶器威逼",就"完全相信"了原告的主张?为什么不把难以举证的风险加给处于优势地位的原告? 


          用"举证责任分配规则"为本案法官辩解是不能说服人的。因为"举证责任分配规则"既不是绝对的,也不是形成"内心确信"的唯一手段。我们有理由问本案法官:你是否真的相信原告的主张是真实的?你是否真的相信原告没有手持凶器威逼被告写欠条?你是怎样得出你的"内心确信"的?通过庭审中的察言观色,你真的确信原告是"良善之辈",真的确信被告(一个孤苦无依的老人)是"赖帐之人"? 


          用民事法官"不能动用刑事手段"为本案法官辩解也不能说服人。在民事案件的审理中,发现有犯罪行为的可能性时,虽然不能直接采用刑事方面的手段,但至少应当中止案件审理,并向院长报告。其实,本案不采用刑事方面的手段,也完全可能得到妥当的判决。因为,"手持凶器威逼"既可以成立刑法上的"犯罪",也可以成立民法上的"胁迫"。民法通则和统一合同法均规定以"胁迫"的手段迫使对方作出的意思表示无效。如果本案法官得出"被告主张的真实性较大"的"内心确信",完全可以以"胁迫"为理由认定"欠条"无效;退一步说,即使没有达到这样的"内心确信"程度,例如只是不能排除"原告手持凶器威逼"的可能性,也完全可以把举证责任加给原告,最终以原告"举证不充分"为理由,驳回原告的请求,而避免悲剧的发生。怎么能够,仅凭被告不能就"原告手持凶器威逼"举证这一点,就轻率地认可这样一张"存在异议和疑点"、涉及"犯罪和暴力"的"欠条",并据以判决被告败诉? 


          法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则,但切不可走向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则,而忽视"法官"的作用,不仅违背法律的正义性,也违背裁判的本质。法院裁判的本质,是行使裁判权的"人",对案件"事实"进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则,是为了帮助行使裁判权的"人"尽可能地"发现"案件的"事实真相",以形成"内心确信"。绝不是要"代替"案件的"事实真相",代替法官的"内心确信",更不是要取代"法官"。 


          质言之,裁判活动的"主体"是"法官",而不是"程序",无论如何科学、精密的程序也取代不了"法官"。程序规则只是形成法官"内心确信"的工具,正如"程序正义"只是实现"实质正义"的手段。司法改革也好,庭审改革也罢,法官人格的塑造才是关键。正如自由法学和法社会学的倡导者爱尔里希所言:“惟有法官的人格,才是法律正义的保障。 ” 

         

                                                ——来源 梁慧星 民事审判参考

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