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        我国房地产信托法律风险成因简析

        浏览次数: 日期:2014年5月4日 10:20

         

        2012年4季度末,我国信托资产规模达74,705.55亿元,信托业成为超过保险业、仅次于银行业的第二大金融产业。2013年4季度末,我国资金信托总规模达10,3085.28亿元,其中房地产资金信托为10,337.4937亿元。[1]根据用益信托网的数据,自2012年起,房地产信托到期规模逐渐增大,形成兑付密集期;2014年整体上仍面临较高的房地产信托兑付压力。此外,刚性兑付的普遍存在更加剧信托公司的兑付压力。

        房地产信托的兑付风险值得深思。经济下行增加了信托公司经营的宏观风险,利率市场化加大了信托公司经营的市场风险,2013年年中和年末的两次“钱慌”引发了对流动性风险的担心,频繁发生的个案风险事件引起了对信托业系统性风险的担忧。本文在我国现行法律框架下,结合律师实务,仅基于法律视角,简要分析我国房地产信托法律风险的成因。

        一、法律尽职调查未尽审慎义务

        尽职调查(Due Diligence),又称审慎性调查,它要求调查主体在调查过程中需保持应有的谨慎。[2]法律尽职调查主要关注房地产开发企业即交易对手情况、信托资金所投项目、担保措施以及还款来源是否存在风险,为信托公司确定交易架构提供参考。

        (一)未研究房地产信托法律尽职调查的法规依据

        法律尽职调查是防范法律风险的重要手段,是信托公司作出决策的重要参考依据。《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》、《关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》等均对尽职调查的范围及重点关注问题作了明确规定。法律尽职调查人员如未研究房地产信托相关法规依据,则可能导致尽职调查工作不规范、不具有针对性。

        (二)未揭示房地产信托项目的重大法律风险

        实践中,很多出现兑付困难的房地产信托项目隐含巨大的法律风险,如房地产开发企业没有相应资质、房地产开发项目无施工许可证而开工建设、取得出让建设用地未经过招拍挂程序等。如未能揭示出这些重大风险,则将给房地产信托项目后续运营埋下隐患。

        (三)未提出有效的法律风险控制措施

        揭示法律风险只是尽职调查的基础功能,提出有效的法律风险控制措施才是尽职调查的根本目的。某些房地产信托项目前期已揭示出法律风险,但由于未提出并采取有效的法律风险控制措施,导致项目运营出现重大障碍以致出现兑付困难。

        二、房地产信托交易结构设计不合理的法律风险

        信托交易结构明确了信托的交易对手、信托资金运用方式及使用项目、信用增级措施、还款来源等主要因素,是设计信托产品及起草后续信托文本的重要依据,关系到信托资金的安全及信托计划能否顺利兑付。

        信托制度具备灵活创新的功能,信托交易结构的设计也体现出一定的灵活性、复杂性,以便满足不同的风险及收益需求。[3]如果信托交易结构设计不合理,将适得其反,产生诸多法律风险。笔者通过以下两个案例阐述由于房地产信托交易结构设计不合理可能造成的法律风险。

        (一)股权投资合同对赌条款被认定为无效的法律风险

        房地产信托中的股权投资项目,即通称的“阳光私募”,经常会使用对赌条款。对赌条款如在交易结构设计中使用不当,将达不到预定目的。如A信托公司向B公司增资的房地产信托项目。A信托公司与B公司、B公司原股东签订《增资协议》,约定:如B公司净利润达不到预期目标,则由B公司给予A信托公司相应的经济补偿。由于此对赌条款违反《公司法》第二十条,因而存在被认定为无效条款的法律风险。

        (二)拟质押股权在空档期内可能被房地产开发企业处分的法律风险

        如A信托公司拟向B公司增资并发放股东借款,B公司其他股东以其持有的B公司股权提供质押担保,待B公司取得项目用地的国有土地使用证后,以项目土地提供抵押担保。前期交易模式设计为先办理股权质押登记,再向B公司增资,以保证信托资金的安全。后经调查发现,当地工商行政管理局对于股权质押后再增资的,须先注销股权出质登记后方能增资。因此,在股权出质注销登记办理完毕后,新的股权出质登记办理完毕前,存在一个空档期,房地产开发企业可能利用该空档期处分本应质押给A信托公司的股权。

        三、信用增级措施的法律风险

        信用增级措施主要分为抵押、质押、保证等外部增级措施,以及对信托受益权进行结构化分层配置等内部增级措施。其法律风险主要体现为信用增级措施不能办理及抵押权、质权等权利实现出现障碍等。

        (一)信用增级措施不能办理的法律风险

        1、部分地区对抵押担保的主合同形式及抵押权人有限制

        实践中,部分地区的国土资源与房屋管理部门认为其他形式的合同体现的权利义务关系过于复杂,不接受除贷款合同外的其他形式的合同为抵押担保的主合同。如在昆山•联邦国际资产收益财产权信托纠纷案中,抵押登记部门即持上述理由而不予办理以《昆山•联邦国际资产收益财产权信托合同》为主合同的抵押登记。[4]甚至于贷款合同也仅指银行与借款人签订的贷款合同,排除了信托贷款合同。如此一来,信托公司作为抵押权人的抵押登记无法办理。

        2、已办理预告登记的房屋不能办理抵押

        我国《物权法》规定,房屋办理预告登记后,未经预告登记权利人同意,不得处分房屋,否则,不发生物权的效力。按照通常的理解,“处分”包括抵押在内。因此,对于已办理预告登记的房屋,在未经预告登记权利人同意的情况下,不能办理抵押登记。

        3、在建工程不能办理抵押给借款人以外的第三人的登记

        我国《城市房地产抵押管理办法》规定,在建工程不得为借款人以外的第三人提供抵押担保,且贷款资金应用于该在建工程的继续建设。[5]实践中,多个地区的在建工程抵押登记部门以上述规定为依据,不予办理为第三人提供担保的在建工程抵押登记。

        (二)抵押权、质权等权利实现的法律风险

        1、抵押划拨土地对抵押权实现的影响

        根据《城市房地产管理法》第五十一条的规定,以划拨土地抵押的,就拍卖划拨土地后所得的价款,抵押权人有权在缴纳相当于土地出让金后的金额优先受偿。因此,虽然划拨土地使用权可以设定抵押,但在实现抵押权时,向政府缴纳出让金的法定义务优先于抵押权的实现。

        2、建设工程价款优先受偿权对抵押权实现的影响

        我国《合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确承包人享有的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权人享有的抵押权。因此,如房地产开发企业存在欠付大额工程款的情形,则信托资金面临劣后于建设工程价款优先受偿权而可能不能足额受偿的风险。

        3、房地分离抵押对抵押权实现的影响

        我国《物权法》规定了“房随地走,地随房走”原则。但在办理抵押登记的实务中,由于部分地区未建立统一的登记机关,导致办理在建工程抵押或房屋所有权抵押后,尚需到国土管理部门办理土地使用权的抵押登记,否则该土地存在抵押给第三人的法律风险。此种操作模式与我国《物权法》的原理相冲突,同时也不足以充分保护抵押权人的合法利益。[6]如信托公司享有的抵押权顺位在后,则存在不能足额清偿信托本金、收益及其他费用的风险。

        4、外商投资企业股权质押的效力及对质权实现的影响

        根据《工商行政管理机关股权出质登记办法》(国家工商行政管理总局令第32号)、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》([1997]外经贸法发第267号),以外商投资企业的股权出质的,应当经外商投资企业设立审批机关批准。在实现质权时,由于实现质权涉及外商投资企业股权的转让,因此,也需要设立该外商投资企业的审批机关批准。

        由于提供担保的主体为境外企业,如无境外律师对出质人主体资格的合法性、同意担保文书的效力等发表法律意见,其也存在质权无效的风险。

        四、房地产开发企业的法律风险

        (一)主体资格存在瑕疵

        房地产开发企业为信托公司的交易对手,其主体资格合法应为从事民事法律行为之前提条件。主体资格瑕疵主要表现为房地产开发企业未依法履行设立、变更登记手续,其缴纳实收资本未经会计师事务所核验,存在公司章程或法律规定应予终止的特定事由。

        (二)资产负债率高及重大违约风险

        资产负债率是反映房地产开发企业财务情况的一个重要指标。如房地产开发企业资产负债率超过90%,则说明其债务负担十分沉重,运营风险巨大。

        另外,信托公司与房地产开发企业合作设立房地产信托项目时,其往往会触及房地产开发企业原已对外签订合同中约定的违约条款。

        如银行在与房地产开发企业签订的借款合同中通常约定,房地产开发企业增加债务融资、转让重大资产、设定抵押以及存在其他足以影响偿还借款本息的情形,应提前书面通知银行并征得银行的书面同意,否则,银行可以采取包括提前终止贷款、要求支付违约金等措施。

        就联合开发项目而言,在联合开发协议中通常存在联建一方融资需经另一方书面同意的约定,否则将承担相应的违约责任。

        对于将酒店、商场等委托给第三方经营管理的情形,在双方的委托经营管理合同中也通常包含对委托管理的经营物业设定抵押需经受托管理的第三方出具书面同意函件。

        因此,如房地产开发企业与银行、联建方、受托管理第三方等存在上述约定,在未取得上述主体同意的情况下,则房地产开发企业与信托公司合作设立房地产信托计划事宜可能导致房地产开发企业重大违约,并承担违约责任。

        (三)存在尚未了结或潜在的重大诉讼、仲裁、行政处罚案件

        如房地产开发企业及其股东、实际控制人、董事、高级管理人员存在尚未了结或潜在的重大诉讼、仲裁、行政处罚案件,将影响房地产开发企业的经营状况,不利于房地产信托计划的顺利退出,并可能影响信托资金的安全。

        (四)未取得相应的房地产企业开发资质

        实务中,房地产项目的实际开发规模往往大于其资质证书核定的资质等级。根据《房地产开发企业资质管理规定》,房地产开发企业不得越级从事房地产开发经营,否则,将存在受到行政处罚或因开发经验不足导致项目开发失败的风险。

        五、房地产项目的法律风险

        房地产开发是一项系统性、专业性且与民生利益息息相关的工程,需发改委、环保、规划、国土、建委等部门就项目核准、环境保护、用地及工程规划、土地利用、工程建设核发相关批复及证照。就房地产信托项目的合法性,需重点关注以下法律风险:

        (一)项目“四证”不齐备

        根据我国《城乡规划法》的规定,“四证”即国有土地使用证、用地规划许可证、工程规划许可证及建筑工程施工许可证,是房地产开发企业合法开发房地产项目最重要的四个证照。

        根据《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》(银监办发[2010]54号),项目“四证”齐备后才能发放房地产信托贷款。对于在建工程抵押,各地一般均要求取得“四证”后才能办理,并且有些地方还要求取得商品房预售许可证;对于以房地产开发项目未来的经营性收入作为第一还款来源的信托计划,如“四证”齐备,将极大提高还款来源的可靠性、充足性。相反,则房地产开发中的不确定因素增加,开发进程可预期性差。

        (二)项目证照取得的程序不合法

        房地产开发企业不仅应及时取得项目的相关证照,而且取得的程序应合法。实践中,部分房地产开发企业取得经营性用地未经过招拍挂程序,其后期开发项目所需的建筑工程施工许可证无法顺利办理。另有部分国有房地产开发企业未缴清出让价款即获得国有土地使用证。根据国有建设用地使用权出让合同的一般约定,国土资源局有权收取滞纳金,并可收回国有土地使用权。

        (三)项目资本金不足

        根据国务院《关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》(国发[2009]27号),对固定资产投资项目执行最低资本金制度。项目资本金可表现为货币资金,也可以是实物、土地使用权、知识产权等非货币形式,但以非货币形式缴纳项目资本金的需经有资质的评估机构评估作价。

        项目资本金不足,则房地产开发企业往往经营不够稳健、风险控制水平不高,房地产信托项目的风险亦高。在房地产信托领域,存在错误认定项目资本金,从而导致项目资本金不足,不符合监管要求,主要表现在以下几个方面:

        1、债务性资金的认定问题

        项目资本金在性质上属于非债务性资金,建设单位不对项目资本金承担任何债务及利息。[7]根据银监会《关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知》(银监发[2009]84号),银行贷款、股东借款等债务性资金不得充当项目资本金,但书面放弃借款受偿权的股东借款除外。

        对于未与金融机构发生过信贷关系或者信贷关系明晰的房地产开发企业,比较容易确定项目资金是否为债务性资金;但对于与多个金融机构发生信贷关系且同时开发多个房地产项目的房地产开发企业,则不容易把握项目资金是否属于债务性资金。

        2、项目总投资额的认定问题

        资本金比例即为建设单位投入的项目资本金所占项目总投资的比例。在自有资金投资数额不变的情况下,如总投资数额较大,则项目资本金比例将变小,反之亦然。在使用总投资额的数据时,存在项目核准文件核定的总投资额以及项目可行性研究报告估算的总投资额两项数据,前者载明的总投资额往往小于后者估算的总投资额。因此,以哪一项数据作为计算项目资本金比例的基数,可能影响项目资本金是否充足的判断。

        3、房地产项目分期开发中的资本金认定问题

        在整体立项而分期实施开发的房地产项目中,如信托资金所投项目为其中的一期或几期,应如何计算项目资本金比例?如分别计算,可能存在信托资金所投该期项目的资本金比例符合监管要求,而整个项目的资本金比例不足的问题。

        (四)闲置土地被无偿收回或缴纳土地闲置费的风险

        《闲置土地处置办法》规定,土地自动工开发之日起满一年未开发建设的,房地产开发企业应缴纳出让价款20%的土地闲置费;满两年仍未开发建设的,国土资源主管部门有权无偿收回国有建设用地使用权。

        实践中房地产开发企业因土地闲置超过两年而被国土资源主管部门无偿收回的案例并不少见。如果被认定为土地闲置且超过两年,土地存在被国土资源主管部门无偿收回的风险,连土地上存在的抵押权也将灭失,作为房地产信托计划的还款来源—房地产项目的经营性收入也不复存在。

        后记:若房地产信托出现或即将出现无法按约兑付的情形,信托公司一般会采取要求提前兑付、延长信托期限、发行新的信托计划“以新还旧”、以自有资金或大股东的资金先期接盘、通过资产管理公司进行债务重组或通过发行房地产私募基金进行接盘、通过司法程序变现抵押物等措施,以实现提前兑付或将兑付风险延后。上述措施或者有利于减少损失,或者仅乃权宜之计,只能缓解一时困境,将兑付风险隐性化,或是让暴露出来的兑付风险延迟爆发,难以保证信托资金的全额收回以及根本解决兑付问题。采取何种防范房地产信托法律风险的措施,笔者后续将继续进行讨论。

         

         

        [1] http://www.xtxh.net/sjtj/index.html,来源:中国信托业协会,访问时间:2014年2月20日。

        [2]郭秀萍:《公司并购中尽职调查法律问题研究》[学位论文],厦门,厦门大学,2008年。

        [3]吴世亮、黄冬萍:《中国信托业与信托市场》,首都经济贸易大学出版社2010年版,第18页。

        [4] http://www.cdlr.gov.cn/zwdt/,来源:成都市国土资源局网站,访问时间:2013年9月25日。

        [5]房绍坤:《房地产法》(第四版),北京大学出版社2011年版,第143页。

        [6]张马林、张宇清:《在建工程抵押制度的法律分析》,南京工业大学学报(社会科学版),2010年第1期,第42页。

        [7]龚玉池、黄坚:《项目资本金审核:如何厘清认知降解难点》,西南金融,2012年第4期,第52页。

                                  ——来源【作者简介】陈肖平德恒重庆分所合伙人

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