在线检索:

        下载中心

        联系我们

        徐孟杰186-0057-7238

        邮箱:xujie192@163.com

        下载中心

        字号:   

        关于刑事法律风险防控的几点认识

        浏览次数: 日期:2014年5月20日 10:56

         

        【内容摘要】

        刑事辩护是律师刑事法律业务中最为基础的业务,也是做好其他刑事法律业务的前提,其地位和重要性毋庸赘言,但是将刑事律师等同于刑事辩护律师,失之偏颇。律师除刑事辩护业务外,被害人权益的保护(报案及诉讼代理人)和企业刑事法律风险识别、防控与管理业务等同样是刑事法律业务不可或缺的部分。从刑事辩护职业现状,不难看出,全国范围内,刑事非诉讼业务仅仅出于萌芽状态,主要是个别律所或团队零星地从事刑事非诉讼业务,且相互之间极少沟通交流,一定程度上阻碍了刑事非诉讼业务的专业化发展,也导致刑事非诉讼的专业水平发展严重滞后于市场需求。刑辩律师在刑事诉讼中的无用功,并不影响其在刑事非诉讼业务中对刑事法律风险的识别、防控和管理。在刑事非诉讼这二亩三分地里,刑辩律师大有作为!

         

         

        【关键词】刑事非诉讼 刑事法律风险 识别 防控 管理

         

        2009年6月我在原上海市翟建律师事务所拿到实习律师证,迄今已近五年,这期间,我单独或伙同他人办理各类刑事诉讼案件近百起。囿于每况愈下的刑事司法环境,最近办理刑事诉讼案件的激情大不如前,加之刑事非诉讼业务在业内尚未形成气候,故我将执业以来有关刑事非诉业务的点滴思考整理如下,供诸位同行参考,也为年轻的刑辩者坚守刑事辩护,辟一条填饱肚子的羊肠小道。

         

        一、 什么是刑事非诉讼业务?

        金杜和君合,是内资所中非诉讼业务做得较为出色的两家律师事务所,他们网站中有关业务领域的介绍,或许能告诉你什么是非诉讼业务:1、法律咨询/顾问;2、协助起草、审阅和修改相关文件;3、出具律师函/法律意见/调查报告等;4、参与谈判、协助争端解决等。5、其他涉及法律风险管理的专项非诉法律服务。

        上述5种服务方式,内容包括但不限于“外商投资、兼并与收购、证券与资本市场、金融与银行、房地产与建筑工程、知识产权、国际贸易”等诸多领域。顾名思义,通过上述5种服务方式未雨绸缪地处理这些领域中涉及的走私、非法经营、商业贿赂、金融诈骗、内幕交易、安全生产等刑事法律风险,便是刑事非诉讼业务。

         

        二、刑事非诉讼业务现状?

        刑事非诉讼业务的现状,可以归纳为如下两点:一是刑事非诉讼的市场需求,一直就有,并且随着中国法律制度的日益健全和企业法律风险防控意识的提高,目前刑事非诉讼的市场需求有不断扩大的趋势。二是全国范围内,刑事非诉讼业务尚未专业化,主要是个别律所或团队零星地从事刑事非诉讼业务,且相互之间极少沟通交流,一定程度上阻碍了刑事非诉讼业务的专业化发展,也导致刑事非诉讼的专业水平发展严重滞后于市场需求。

        总体而言,绝大多数刑事诉讼律师远离非诉法律服务市场,没有意识到刑事非诉讼业务的市场需求和发展趋势,个别律所的非诉讼业务团队对此虽有感知,但是囿于缺乏刑事法律知识和刑事诉讼经验,又找不到可资合作的刑事非诉讼律师团队,所以遇到刑事非诉业务时,只能霸王硬上弓。这听上去就相当恐怖——刑事法律风险比任何法律风险的后果都要严重,轻者企业要背上犯罪的名声(这对上市企业的打击尤为严重),被处以罚金,重者企业倒闭,主管人员身陷囹圄。正因如此,刑事非诉讼业务才有专业化发展的空间和必要。

         

        三、为什么要做刑事非诉讼?

        有市场需求,自然就有服务。往大了说,这叫为社会主义市场经济保驾护航(实际上多数非诉律师是在为国有企业和外资企业保驾护航),往小了说,无非是多一条谋生的路。刑辩律师,除去少数名律和关系户,没几个有稳定的案源,刚出道的新手,情况可能更为糟糕。于是乎,为二斗米折腰者前赴后继,所谓“无关系,不刑辩”,硬生生将技能和价值均高于其他诉讼和非诉讼业务的刑事辩护,做成了中国法律服务市场中的低端业务,且大有恶性循环之势。我在华政读刑法学研究生时,前后三届200多位毕业生,专职从事刑事辩护律师工作的仅有2人。这与其说是中国法治的悲哀,毋宁说是我这一代年轻刑辩律师的悲哀!

        古人云:“穷则变,变则通,通则久”。虽然在翟建律师的光环与大方之下,我并无太多经济上的压力,但是我从未奢望过安于现状。当我内心确信技术派是刑事辩护的正道,却在现实中越走越窄时,当我看到一批又一批初出茅庐者为稻粱谋浩浩荡荡地奔向邪路时,我知道技术派是时候做些改变了。

        所谓改变,就是当下只能把刑事辩护当做兴趣而非谋生手段。生存是人和其他动物共同的本能,在饥肠辘辘时,依然志存高远、胸怀家国者,毕竟是少数。刑事非诉讼的客户相对固定,且工作替代性强,对刑事辩护律师来说,刑事非诉讼是再合适不过的谋生手段。何况,刑事诉讼业务水平高低,取决于律师个人的天赋、努力和运气等诸多因素,与团队合作的能力或意识无甚关联。因此,整个刑辩界就是各路门派的角斗场,在这个名气与水平无法划等号的平台上,年轻律师不在浮躁中爆发,就在浮躁中消亡。仓廪实而知礼节,刑事非诉讼业务的拓展,至少能让一部分年轻律师,少空放几颗卫星,多收获几粒粮食。

        此外,任何非诉讼,目的无非是在杜绝或降低诉讼或与之相关的争议与责任风险。因此,只有优秀的诉讼律师,才有可能做好非诉讼业务。从这个意义上讲,没有谁比刑事辩护律师更熟悉刑事法律的风险及防控。就刑事法律而言,且不说那些玄深的刑事法理论和变幻莫测的刑事司法,单就最高司法机关每年出台的刑事司法解释,就足以让非专业刑辩律师找不着北。近年来,因为受到非专业刑辩律师误导而身陷囹圄者,不在少数。一言以蔽之,刑辩律师有能力、有责任去接管刑事非诉法律业务。 

        疯子尼采说,人宁可追求虚无,也不能无所追求。技术派刑辩律师要坚守这块阵地,不能没有追求。刑事非诉讼至少是个看得见未来的追求。唯有如此,吾辈才能沿着技术派这条小路坚实地走下去,并越走越宽。

         

        四、谁是你的客户?

        如果把客户群分为外资企业、国有企业、民营企业和自然人的话,民营企业和自然人显然不是刑事非诉主要和稳定的客户群。尽管网络上有关民营企业家(刑事)法律风险的帖子铺天盖地,但那只是表象。在绝大多数民营企业眼里,关系一定比律师好使。至于自然人,就算官至正部级,依然不懂得刑事律师的价值。我曾经在看守所会见一位局级干部的太太时,好奇地问她,你怎么会愚蠢到认为向“行贿人”借钱后,只要签个借款协议、去公证处公个证,就不会被认定为受贿了?她说他们案发前专门咨询过某某所的律师后,才如此行事。后来我回去查,这个律师事务所没有一个律师的业务范围是刑事辩护。律师乱弹琴,能不惊起哇声一片?!

        剩下的只有外资企业和国有企业。国企是亲娘生的,不差钱,但娇生惯养下的娃娃,不好伺候,律师如果要把各种底线往后扯很远,才能挣到他们的那点辛苦钱,倒也犯不着。如此,就只剩下外资企业了。

         

        五、如何做好刑事非诉讼业务?

        在刑事非诉讼的道路上,我也不过是个蹒跚学步者。下面的文字,算不上经验,权当抛砖吧。

        首先,既然外企是主要的客户群,学好英文自然相当重要。还记得研一时,我曾买回一摞上海高级口译的教材,看了不到2个月,就撑不下去了。那时,我以为只有做非诉讼才会用到英文,而我又最瞧不上非诉讼律师(我一度认为只有诉讼律师才配得上律师的称号),何况我志在刑辩。就这样,毕业后我苦于没有英文工作环境,原本就不上档次的英文,如今已差得惨不忍睹。

        其次,活到老学到老。我一直认为,刑辩律师之所以价值连城,就在于刑法中多数罪名具有两次性违法属性,即如果要彻底弄明白刑法相关罪名的前因后果,必须对与之相关的行政、民事等法律、法规乃至规章有全面的了解。显然,学好刑事法律,只是做好刑辩的第一步。以最近葛兰素史克曝出的商业贿赂案为例,不是所有的商业贿赂行为,都是犯罪行为,事实上,实践中绝大多数的商业贿赂行为,只属于行政法规或单位内部管理规定规制的范围。故此,刑法中涉及商业贿赂的罪名有八个,但是除了这八个罪名之外,多如牛毛的工商行政法规,也应在掌握之列,否则便无法为客户提供全面而专业的服务。有关犯罪的两次性违法理论,详见我的硕士论文《犯罪的两次性违法理论与实践研究》,中国知网上可以找到足本。

        第三,就非诉讼业务而言,无论是客户资源、团队协作能力还是法律文本的制作能力,皆非刑辩律师的强项,这意味着要想做好刑事非诉讼业务,向专业化的非诉讼团队学习并寻求与之合作,成为必需。从这个意义上讲,综合性的大所,相对有利于刑辩律师开展刑事非诉讼业务。当然,事在人为,小所如能走出去并获取其他所同仁的信赖,合作的机会还是有滴。

        最后,正视自身的价值。刑事辩护是律师刑事法律业务中最为基础的环节,其地位和重要性毋庸赘言,但是将刑事律师等同于刑事辩护律师,失之偏颇。律师除刑事辩护业务外,被害人权益的保护(报案及诉讼代理人)和企业刑事法律风险识别、防控与管理业务等同样是刑事法律业务不可或缺的部分。尤其是在刑事立法、司法乃至司法人员素质均不尽如人意的当下,刑辩律师犹如无米之巧妇,厨艺好与坏,不过是瘸子里选将军。所以,刑辩律师可以自信,不能自负,虚心学习其他业务团队非诉讼的模式和经验,取长补短,方能有所长进。

        刑辩律师在刑事诉讼中的无用功,并不影响其在刑事非诉讼业务中对刑事法律风险的预判和防控。在刑事非诉讼这二亩三分地里,刑辩律师大有作为!

        综上,眼下的律师界内,具有刑事法学教育背景,又从事过刑事司法实务工作,且英文水平过硬者,廖若星辰。但是,这一切之于有志者而言,皆非难事。一言以蔽之,这是最坏的时代,这是最好的时代!

         

         

              ——来源【作者简介】马朗北京大成(上海)律师事务所

        所属类别: 行业新闻

        该资讯的关键词为: