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        反垄断法规制滥用知识产权的中国路径选择——兼评工商总局IPR规定草案

        作者:京盛凯——徐杰浏览次数: 日期:2014年7月3日 10:40

         

        反垄断法已经成为国际上规制滥用知识产权行为的重要方式,这一趋势在中国正在迅速发展。对知识产权滥用行为可以用反垄断法来进行规制,源于知识产权制度和反垄断法在终极目标上的一致性。前者致力于保护创新机制,进而推动科技、经济之发展,终而普惠大众;后者着眼于公平之竞争秩序,经由竞争驱动管理、技术、效率之前进,达致消费者福祉之不断提升。

        在知识经济快速发展的背景下,知识产权成为现代市场的核心竞争力,直接导致市场竞争格局发生深刻的变化,对于以促进竞争为己任的反垄断法也提出了新的挑战。知识产权是一种合法的垄断权利,知识产权人滥用权利会对竞争秩序产生危害,而这种滥用行为往往是建立在以知识产权特别是以专利为基石所形成的交易优势地位或市场支配地位之上的。纵观各主要发达国家和地区的知识产权制度,其都在对知识产权进行保护的同时建立了相应的权利约束机制,特别是运用反垄断法加强对滥用知识产权行为的规制。

        一、中国面临反垄断法规制滥用知识产权的现实需求

        《反垄断法》第55条规定经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。这是我国反垄断法规制滥用知识产权行为在法律层面的框架性条款。

        但是,在法律层面,上述《反垄断法》第55条几乎是唯一的条款。但是随着经济全球化与知识经济的到来,作为世界第二大经济体的中国直接面临诸多现实挑战。在具体的法律实践中,已经有多起反垄断案例涉及到对滥用知识产权行为的规制。例如2013年底,深圳中院与广东高院判决的华为诉IDC滥用标准必要专利垄断案;发改委2014年5月中止调查的涉嫌滥用市场支配地位的IDC案和正在调查的高通案,其中涉及到对标准必要专利的歧视性定价和垄断高价的问题;2012年5月中国商务部对谷歌收购摩托罗拉附条件批准以及2014年4月8日对微软收购诺基亚附条件批准中所附条件之一即为涉案企业应当遵守FRAND(fair, reasonable, and non-discriminatory terms)原则。

        同时,越来越多的国内企业如中兴、华为等纷纷开始寻求通过反垄断反制美欧列强的专利强势地位。2014年6月19日,中兴通讯宣布已向欧盟委员会提起反垄断调查申请,要求对美国专利运营公司Vringo及其关联公司在欧洲涉嫌滥用市场支配地位进行调查。Vringo于2012年8月从衰落的诺基亚以2200万美元购买超过500项电信基础设施专利,并从当年10月起,连续在英、法、德等国家对中兴通讯发起专利侵权诉讼。Vringo藉此转型为主要通过发动专利侵权诉讼而生存的公司,即所谓的“专利蟑螂(patent troll)”。

        这一背景之下,中国反垄断执法已开始无可避免地介入标准必要专利的平衡,并面临制定规则与掌握执法尺度的现实路径选择。

        二、利益平衡与路径选择:基于中国国情的观察

        中国仍然是一个专利弱国。据国家知识产权局发布的中国发明专利有关情况显示,中国发明专利申请量连续3年位居世界首位。然而,汤姆森路透集团基于专利申请的数量、专利申请的成功率、专利的全球覆盖范围以及专利的影响力等专利数据公布的“2012全球创新企业百强”榜,共47家美国企业、32家亚洲企业、21家欧洲企业上榜,中国公司无一上榜,与专利大国的身份极不相称。当今世界的信息技术标准基本上由西方发达国家企业制定,以苹果、谷歌、高通等为代表的西方发达国家企业掌握了世界上大部分的标准必要专利。

        近代以来,法律发展史对于权利的保护体现了一种循环往复的平衡之道。世界上没有绝对的权利,即使是曾经被赋予“上至苍穹、下至地心”的物权的绝对性在现代也已受到包括公共利益在内的多方面平衡。西方近现代法律发展史上“从身份到契约”,再到“从契约到身份”的循环往复,正是法律因应社会发展而对权利在不同时期予以限制的变化。自由竞争的过度发展导致某些企业强大到威胁公平竞争秩序的阶段,着重规制垄断行为和维护竞争秩序的反垄断法应运而生。从这个角度来说,由反垄断法与知识产权法交叉而形成的平衡原则将成为应对专利权滥用的基本方向。

        中国企业的专利申请质量要远低于美欧列强,在标准必要专利的版图上地位更属边缘。由于自身没有过硬的专利,在受到他人专利侵权诉讼攻击,往往没有反攻的利器,而他人却完全可放心地对中国企业提起专利侵权之诉。像华为以反垄断来解决IDC对其专利侵权诉讼窘境之举,亦属无奈之举。而近期广为报道的中兴在全球范围内面临专利蟑螂Vringo的专利侵权攻击,更加凸显这一无奈之背景。在这一背景之下,中国相对年轻的反垄断立法和正在发展中的法律执法,应当担负更为重大的、不同于美、欧反垄断机构的任务与责任。

        中国《反垄断法》第五十五条已经为反垄断法对于标准必要专利的平衡预留了空间。鉴于中国企业在标准必要专利方面的弱势,这一平衡原则尤其值得中国反垄断执法机构和知识产权主管机构的借鉴和适用。一方面不能全盘嫁接美欧的规则体系,否则在制度层面可能有害于孱弱的中国知识产权方;另一方面,也应当避免过度保护,导致中国的知识产权方无法经由国内外良性竞争秩序的洗礼真正强大起来。

        三、对于工商总局规制滥用知识产权规定的若干评论

        近期,国家工商总局公布了《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争的规定》(征求意见稿),公开向社会征求评论意见的期限是7月10日。这是中国首次试图在部门立法层面对以反垄断规制滥用知识产权作出明确规定。在中国面临反垄断法规制滥用知识产权的现实需求背景之下,基于中国仍属于专利弱国的现实国情,这一规定尤其应当谨慎处理。

        工商总局的有关立法工作始于2009年,当时的意图是协助制定国务院反垄断委员会层级的指南性文件,使用过《关于知识产权领域反垄断执法的指南》的名称。后来又开始工商总局部门规章层级的立法工作(即本征求意见稿),这一改变费人思量并一度引起广泛的争论。滥用知识产权是涉及广泛的垄断行为,既有非价格的滥用,也有价格方面的滥用;既在垄断协议和滥用市场支配地位中涉及,也在经营者集中反垄断审查制度中涉及。征求意见稿提及的诸多重要概念与规则,诸如滥用知识产权、必需设施、标准必要专利、专利与市场支配地位认定之间的关系等,影响广泛而深远。换而言之,对于规制滥用知识产权这一宏大话题,更适合由国务院反垄断委员会协调三大执法机构制定一部统一的规则。就统一规则的角度而言,工商总局自行制定有关部门规章,还是与其他部委协调共同出台,可能是需要进一步考量的重要问题。

        就基本定义而言,在传统民商法中,并没有“滥用知识产权”的概念,一般使用的是“知识产权滥用”的概念,来自民法中的“禁止权利滥用”规则。[1]在任何一个司法区域, 如果适用反垄断法来规制知识产权滥用, 并不需要界定什么是滥用知识产权行为, 只需要认定该行为是否排除、限制了竞争、是否构成了垄断行为。因此,滥用知识产权并不是适用反垄断法的前提。

        因此,从这个角度理解《反垄断法》第五十五条“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法”,应当将着重点放在对于“排除、限制竞争的效果”上面,而非从着重从行为类型或形式方面给出定义。在另一方面,在征求意见稿第三条中试图定义“滥用知识产权排除、限制竞争的行为”也可能会被认为限缩其本身应有的范围(目前限于垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为),例如在经营者集中的过程中也有可能发生这一行为。

        在技术层面,有些条款可能需要进一步推敲。征求意见稿第五条对横向和纵向垄断协议的兜底条款设置了“安全港”(Safe Harbor)规则,分别设立了20%市场份额、四项可替代技术,以及30%市场份额、两项可替代技术的除外情形。这一规则显然脱胎于美欧的相关豁免规定。一方面《反垄断法》第十三条、第十四条的条文本身并未给出所谓“安全港”的空间,这一规定似乎有突破法律的嫌疑;另一方面,此处所指市场份额的基础指向专利、技术等许可市场,而中国的专利申请在质量方面、尤其在标准必要专利方面较诸发达国家属于弱势地位,有关安全港规则的设立应当将这一现实专利国情考虑在内。

        又比如,知识产权与市场支配地位认定之间涉及以反垄断法规制滥用知识产权行为的核心命题。征求意见稿第六条中的“经营者拥有知识产权可以构成认定其市场支配地位的一个因素,但是经营者不仅仅因为拥有知识产权而直接被推定为在相关市场上具有市场支配地位”,与广东高院2013年底在华为诉IDC案中认定每一标准必要专利均可构成相关技术许可市场的支配地位这一裁定,就存在一定的紧张关系。

        现代反垄断法与知识产权制度均为美欧舶来品。这些规则自有其优越性所在,但其适用前提必须基于现实国情。美欧市场经济发达、法律规则完善,知识产权方面更是据有压倒性的优势地位。反垄断法在中国实施不过六年,知识产权滥用特别是标准必要专利滥用更是新型命题。概括言之:首先,滥用知识产权的规则更适合由国务院反垄断委员会甚或更高层级制定一部统一的规则;其次,具体规则之设置在借鉴美欧实践的同时,也必须充分考虑中国仍属知识产权弱国的现实背景。当然,有关规则制定不能着眼于保护弱势之中国企业,而是应当积极寻求平衡,即在适当保护的同时,经由国内外企业的良性竞争达致国内知识产权的最终长远发展。

         

        (本文转自大成律师事务所反垄断团队微信公众号“反垄断实务评论”)

        所属类别: 行业新闻

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