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        民法理论与实务的若干问题(中)

        作者:京盛凯-项丹浏览次数: 日期:2014年8月13日 10:57

        这里顺便谈到有关的一个问题是,买受人根据有效的买卖合同支付了房款,因出卖人交房,已经占有了房屋,只是没有办理产权过户,这样的买受人的权利可否对抗法院的强制执行?答案是肯定的,买受人的权利可以对抗法院的强制执行。根据是2004年最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第十七条第二句:"第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。"如果债务人(被执行人)已经出卖房屋,买受人支付了房款,并且取得对房屋的占有,只是没有办理产权过户,如果买受人没有过错的话,该买受人对房屋的占有,可以对抗人民法院的强制执行。这是最高法院创立的一项司法解释规则。应当肯定,此项司法解释规则在物权法颁布之后仍然有效。

        现实社会生活中,一定会出现买受人根据有效合同占有了房屋,却没有办理产权过户登记的这种权利状态。这是物权法采取登记生效主义立法模式的必然结果。根据社会生活经验,房屋买卖,一定是移转占有在前,办理产权过户登记在后。现实生活中,没有办理产权过户登记的情形不少,有的已经占有、居住了十多年,因各种原因办不了产权过户登记。这样的买受人对于所购买房屋的权利状态,按照物权法第十四条关于登记生效主义的规定,他还没有得到房屋所有权。房屋所有权没有发生移转,还在出卖人名下。但是,一定要注意,所有权在出卖人名下,这只是不动产登记簿上的记载,出卖人只是名义上的所有权人,不是真正的所有权人。他已经不享有包括占有、使用、收益、处分在内的任何权利,并且负有办理产权过户登记将该房屋所有权移转于买受人的义务。按照社会生活经验,买受人花钱买了那套房屋,并且已经占有该房屋,他才是真正的房屋所有权人,仅仅因为还没有到登记机构办理过户登记,因此还没有获得所有权人的名义。

        按照物权法的规定,这样的买受人对该房屋的权利状态,叫"占有"。属于合法有权占有。有的立法例把占有规定为一种物权,叫占有权(如日本)。现行物权法与多数立法例一致,占有不是权利,是一种事实支配状态。占有是物权法上的制度,受物权法的保护,教科书上叫占有保护请求权。占有,属于物权法规定的一种物权性财产利益,受物权法占有保护请求权的保护。占有作为一种物权性财产利益,还受侵权责任法保护,侵害他人占有构成侵权责任。占有作为一种物权性财产利益,还受刑法保护,侵害他人占有构成侵犯财产犯罪。此外,根据合同法第一百一十条,已经占有房屋的买受人,有权向法院起诉,请求法院强制出卖人办理产权过户登记。可见,买房人对房屋的合法有权占有,受包括物权法、侵权法、刑法、合同法在内的现行法律体系的保护,因此可以对抗法院的强制执行。前面说到法院强制执行的标的,是被执行人(债务人)自己的权利,出卖人对于已经出卖并交付(移转占有)的房子,已经毫无权利可言,因此,买受人对该房屋的合法有权占有,足以对抗法院的强制执行。这就是前述最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第十七条第二句司法解释规则的法理依据。

        这里补充一下,登记公示原则的适用范围(对象)是什么?登记公示原则的适用范围(对象),是打算购买房屋的第三人。第三人这个概念在我们民法上频繁使用,程序法上也频繁使用,但是我们很少具体加以鉴别。刚才讨论的案件中,提起执行异议的案外人C公司,属于被执行人A公司的债权人,当然也可以称为第三人。但不属于登记公示原则所要保护的第三人,即打算要购买这个房屋的第三人。这样的当事人,打算购买这个房屋,需要查阅不动产登记薄,据以判断出卖人是否真正的所有权人,这样的第三人才是登记公示原则所适用的对象。他查阅了登记簿,相信了登记簿的记载,并从登记簿记载的所有人手中购买了该房屋,就属于善意第三人 。这样的善意第三人,也就是物权法第一百零六条所谓善意买受人。这样的第三人就是物权公示原则的适用范围、适用对象。对被执行标的物享有债权请求权的C公司,属于执行异议申请人,他不属于登记公示原则适用的对象。不能发生混淆。

        买卖合同双方当事人,不在登记公示原则的适用范围。合同当事人必须严格执行合同。法国民法典有一个条文规定,契约(合同)是当事人双方自己制定的法律(第1134条)。当事人订立合同,就是为自己制定的法律,必须严格执行合同约定。英美法有一项原则:合同必须严守。我国合同法第六十条第一款规定"当事人应当按照约定全面履行自己的义务。"都是同一法律原则的不同表述。出卖人与买受人均应严格遵守和履行合同约定。出卖人应当交付房屋并移转所有权于买受人,买受人应当支付房款于出卖人。你交了房、移转了占有,还没有办理产权过户,买受人有权向法院起诉,要求法院判决强制出卖人办理产权过户。如果出卖人的债权人向法院申请执行出卖人的财产,所强制执行的是出卖人的权利,而出卖人收取了全部房款,把房子交付给买受人占有、使用、收益,他已经没有任何权利可言,只有办理产权过户的义务。因此法院不能强制执行买受人合法有权占有的房屋。

        现在回过头来讨论第二个问题,执行法院(一中院)在裁定驳回C公司执行异议之后,却又受理C公司的案外人异议之诉,并作出确权判决,确认执行标的(B名下的该房产)的所有权属于案外人C公司,在程序和实体上是否适当?先看民诉法的规定。

        民诉法第二百二十七条规定:"执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。"按照这一规定,一中院裁定驳回案外人C公司的执行异议之后,如果C公司对裁定不服,应当依照审判监督程序办理。而审判监督程序,规定在民诉法第一百九十九条。该条规定:"当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。"

        按照民诉法第一百二十七条、第一百九十九条的规定,案外人C公司对执行法院一中院驳回执行异议的裁定不服,只能依审判监督程序,向上一级法院申请再审,而不是向作出裁定的原审法院提起所谓异议之诉。换言之,案外人C公司不服裁定的救济程序是申请再审,且受理再审申请的法院只能是上级法院。由此可见,一中院受理案外人C公司异议之诉,于法无据。

        法律明文规定的救济程序是申请再审,即由再审法院重新审理案外人C公司的执行异议。如果再审法院经审理认为,案外人C公司的执行异议理由能够成立,例如查明C公司对执行财产享有所有权或者物权性返还请求权,则应当裁定终止对该项财产的强制执行(当然要解除对该项财产的查封),这种情形,案外人C公司有权取回该项财产,或者向法院提起返还财产之诉。如果再审法院经审理认为,案外人C公司的执行异议理由不能成立,则应当作出驳回异议的裁定。按照本案事实,案外人C公司提出执行异议的根据是,其对于该项财产的债权性返还请求权,可以预见,如果向一中院的上级法院申请再审,再审法院仍然会作出驳回其执行异议的裁定。我们有理由认为,案外人C公司不依法向上级法院申请再审,而是向原裁定法院一中院提起所谓异议之诉,属于有意规避程序法的行为。

        退一步言之,假设民事诉讼法规定,案外人的执行异议被裁定驳回之后,对裁定不服的案外人还可以向原裁定法院提起所谓异议之诉,则原裁定法院只能审查案外人的执行异议之是否合法正当,最终作出肯定(支持)其异议或者否定(驳回)其异议的判决。无论如何,不能设想原裁定法院居然作出确认财产归属的确权判决!讨论的案件事实的确如此,作出驳回案外人C公司执行异议裁定的一中院,居然受理案外人C公司就此驳回裁定提起的所谓异议之诉,并且作出确认被执行财产的所有权归属于案外人C公司的确权判决!显而易见,一中院此项所谓确权判决,不仅属于滥用程序法,而且滥用了实体法。

        法院作出确权判决的根据,是物权法第三十三条确认权利请求权。该条规定:"因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。"假设案外人C公司认为执行中的该项财产属于自己的所有权,当然可以依据物权法第三十三条向法院提起请求确认权利之诉。但是,本案事实是,案外人C公司对于该项财产的权利,依据已经生效的二中院判决,属于债权性返还请求权。即使案外人C公司真的依据物权法第三十三条向法院提起确认权利之诉,基于二中院生效判决的既判力,审理法院无论如何不可能支持其请求,只能判决驳回其请求。

        现在重复一下第二个问题:一中院在裁定驳回C公司执行异议之后,却又受理C公司的案外人异议之诉,并作出确权判决,确认执行标的(B名下的该房产)的所有权属于案外人C公司,在程序和实体上是否适当?应当肯定,在程序和实体上,都是错误的。一中院违反程序法受理此所谓异议之诉,违反实体法作出此所谓确权判决,肆意玩弄程序法和实体法与股掌之间,令人震惊!不言而喻,背后必定有严重司法腐败!

        提问人:梁老师,您好,这样的案件我遇到过,法院也没有做出确权判决,它是鼓励当事人进行调解,异议人作为买受人,被执行人作为出卖人,双方经过调解之后法院承认了他这个结果,在这个基础上买受人也就是异议人有所有权。这样的一个后果是,把执行案件申请人最终申诉的渠道堵死了。如果作出判决,还可以通过上诉途径解决,一旦是调解的结果的话,连高级法院都没有权力进行再审了。这种情况请问该如何对待呢?还有一个问题,往往在执行之前申请人已经申请了诉讼保全,法院认为这套房子是被告的所以才采取保全措施,如果在这个过程中同一法院或者另一法院做出了确权判决的话,法院自己有没有责任?

        梁老师:这位老师提到一个问题,现在法院常用调解代替判决所导致的后果。我完全同意你的意见,法院通过调解结束案件就会使当事人一方失去救济的机会。不仅如此,前一段时间,我们夸大了调解的作用,以致迷信调解、滥用调解,这种现象非常严重。调解作为解决纠纷的一种手段,其适用前提必须是双方当事人真正自愿。而有些案件的性质不适宜调解。应当通过最高法院司法解释,或者通过立法,明确规定哪些案型不适用调解,哪些案件必须调解。例如离婚案件必须调解,抚养纠纷案件必须调解,继承案件必须调解,还有一些案件是适于调解的,应该由法律规定或者由最高法院解释,将调解作为这些案件的前置程序。这应当是专门讨论的一项重要课题。

        这里特别要谈到民诉法新创的调解协议司法确认制度(第194条、第195条)。按照此确认制度,达成调解协议的双方当事人,可以共同向调解组织所在地基层法院申请对调解协议进行司法确认。法院受理申请后,经审查认为符合法律规定的,裁定确认调解协议有效。经法院裁定确认的调解协议,具有强制执行效力。此项制度的问题在于,剥夺了调解协议当事人反悔的可能性和请求法院解决争议的诉权。我认为新民诉法创设此项制度,至少是太轻率,未经深入研究,违背了调解制度的本质,在我国当前国情之下,很难避免被滥用,很难保证当事人之间的公正。调解这种解决纠纷的手段,有其固有的缺点,尤其在我国现阶段,其结果往往是老实人吃亏,诚实守信的人吃亏,社会生活中的弱者吃亏。我认为,调解这种解决纠纷的手段是应该存在的,但绝对不能夸大调解的作用,不能忽视调解可能掩盖违法和不公正的缺点,要纠正一段时间以来迷信调解、滥用调解,甚至以调解代替裁判的错误倾向。如果调解真的如此之好,真的什么纠纷都可以调解,法院和法官也就失去存在的价值,我们只要搞调解委员会就行了。调解协议司法确认制度能不能缓行至少是慎行?这种违反法治发展规律的倾向,现在是否已开始纠正,我们等着瞧吧。

        提问人:梁老师,您好!我是南京审计学院的老师。这几天听了不少老师的讲课有很多启发。但是有些理论上的困惑依然还是存在着,而且有些还有严重化的趋势。这两天困扰我的一个问题是,孙宪忠老师一直主张负担行为和处分行为的区分,也就是主张物权行为理论,而昨天下午讲课的王轶老师说,根本就没有必要。我很想听听您对这个问题的看法。另外,我举一个简单的例子,想请您帮我分析一下。甲和乙买卖一幅名画,他们订立了买卖合同。到了合同该履行的时候,出卖人甲就是不履行,这时买受人乙就说"你还不把画交给我,我就要放火烧你的房子。"于是甲在威胁之下就把画交给了乙。但他不甘心,就向法院起诉,诉称我是受到威胁才把画交付给乙的。针对这种情况,法院对这个交付行为应该怎么认定?要不要对它做效力判断?如果做效力判断的话,这个交付行为的法律性质到底是什么?麻烦您给我解一下这个惑,一直以来我不知道怎么给学生解释这个问题,到底所谓的物权行为是不是存在?谢谢梁老师!

        梁老师:好,谢谢!这位老师讲了一个案子,就是买卖一幅画的案子。按照买卖合同,出卖人应当履行向买受人交付该幅画,并移转该画的所有权的义务。交付标的物、移转标的物所有权,称为履行(给付)行为。按照民法原理,履行(给付)行为,属于法律事实中的事实行为。所谓事实行为,指基于某种事实而发生法律特别规定的效力之行为。除交货、付款等给付行为外,还有(无主物)先占、抛弃(所有物)、加工(他人之物)、拾得遗失物、发现埋藏物、无因管理、建造房屋、造船、造飞机、创作艺术品,等等,均属于事实行为。事实行为,不仅是事实,还有行为人的意思在内,因此区别于自然事实,如(人的)出生、死亡、下落不明、精神失常、继承开始、自然灾害发生、战争爆发等。自然事实与人的意思无关。

        事实行为,由某种事实(发生或者状态),和行为人的某种意思,两个要素构成。例如,由移转标的物占有的事实,加上出卖人履行合同约定义务的意思,构成交付行为;由占有无主物的事实,加上为自己取得所有权的意思,构成先占;由丢弃所有物的事实,加上放弃所有权的意思,构成抛弃;管理他人事务的事实,加上为他人管理的意思,构成无因管理。构成事实行为要素的行为人意思,无须公开表示出来,因此事实行为,不同于法律行为及准法律行为。法律行为是以意思表示为要素的行为。意思表示是一个很复杂的制度,在讲课的时候要讲清楚不太容易。准法律行为,指各种通知,如解除权行使通知、不可抗力通知、瑕疵通知、债权让与通知、承诺迟到通知,与法律行为类似。准法律行为与法律行为的区别在于,准法律行为中的意思,不采取意思表示的形式,其法律效果直接依法律规定发生。准法律行为,在发生法律特别规定的法律效果这一点上,与事实行为相同。二者的区别在于,准法律行为的意思,必须公开表示,而事实行为的意思,无须公开表示。

        如上所述,事实行为由某种事实与行为人某种意思所构成。此构成事实行为的意思,虽不要求公开表示、不采取意思表示的形式,毕竟是人的意思。既然是人的意思,就一定有是否真实意思(真意)的问题。而唯有真实意思(真意),才能发生法律效果,不仅法律行为是如此,准法律行为是如此,事实行为也是如此。在现行法未就事实行为的生效,设置具体规则的情况下,可以类推适用法律行为生效的规则。民法通则第五十五条规定法律行为生效的三项要件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。因事实行为的法律效果,是由法律特别规定,因此不要求行为人必须有行为能力,故第(一)项"行为人具有相应的民事行为能力"要件,对事实行为不适用。第(二)项要件、第(三)项要件,均应适用于事实行为。第(二)项"意思表示真实",对事实行为而言,即是"意思真实"。至此,类推民法通则第五十五条,得出事实行为的生效要件:(一)行为人的意思必须真实;(二)不违反法律和社会公共利益。

        现在回到在本案,出卖人交付该名画的行为,不仅指移转该幅画的占有于买受人这一事实,还须有出卖人按照合同约定履行义务的意思。即由移转该画占有的事实,和出卖人履行合同义务的意思,两个要素构成交付(给付)行为。出卖人的这个意思,必须是真实意思(真意)。我把这幅画交给你,我是自愿履行合同约定义务,这才构成交付,也才发生这幅画的所有权移转的法律效果。你把我抓起来,用刀逼着我把画交给你,我是为了保命,不是自愿履行合同约定义务,不是真实的意思。这位老师讲的案子中,出卖人反悔不愿意履行合同约定义务,买受人有权依据合同法第一百一十条,请求法院强制出卖人履行给付义务,或者依据合同法第一百零七条,追究出卖人的违约责任,而不能采取威胁手段,迫使出卖人交画。据介绍的案情,买受人采用了威胁手段,他说"你不把画交给我,我就要放火烧你的房子。"出卖人受到胁迫,不得已把那幅画交给买受人,不具有自愿履行合同义务的真实意思。不符合事实行为的生效要件。因此,我们可以说,出卖人把那幅画交给买受人的行为,不具有交付行为的效力。当然,要认定对方用了威胁手段这个事实,当然要靠证据,而不能单凭出卖人自己说。

        这位老师讲到,有的老师主张把买卖合同与交付行为区分开来,将交付行为视为独立于买卖合同之外的物权行为,买卖合同仅使当事人负担交货、付款的债权债务,物权行为才发生物权变动的效果。这是德国民法的物权行为理论。按照这一理论,像买卖一幅画这样的交易,被设计为三个法律行为:双方订立的买卖合同是债权行为,使双方负担交付标的物和付款的债权债务;双方还须就这幅画的所有权移转订立一个物权合同,据以发生该画所有权变动;双方还须就那笔价款(货币)所有权的移转也订立一个物权合同,据以发生该价款所有权变动。在买卖合同之外,存在两个物权合同,称为物权行为的独立性,且物权行为的效力,不受买卖合同无效的影响,称为物权行为的无因性。这套理论的全称,叫物权行为独立性和无因性理论。要在民法课堂上讲清楚,让学生理解,颇不容易。

        物权行为独立性和无因性理论,是萨维尼发明的,为德国民法典所采用,据说有好多优点。但是,世界上仅德国民法和我国台湾地区民法采用此项理论。德国民法学者起主导作用的欧洲民法典草案(DCFR)及欧洲合同法通则(PECL),均不采用此项理论。我国台湾著名学者王泽鉴先生有一篇研究物权行为独立性和无因性理论的长篇论文,其中详细介绍了物权行为理论的来龙去脉、理论依据、所谓优点、现状和问题,然后进行批驳。特别要注意,王泽鉴先生是德国慕尼黑大学的博士,导师是德国民法权威拉伦茨教授。王泽鉴先生把德国民法的很多制度、理论、学说、判例和方法,介绍到我国台湾,最后传播到我国大陆,但他唯独不赞成物权行为独立性和无因性理论,认为这套理论违背社会生活经验,不宜照搬。王泽鉴先生否定物权行为独立性和无因性理论的主张,对中国大陆民事立法产生了重大影响。

        这里顺便讲到,王泽鉴先生的民法思想对我国民法立法、理论影响最大的,是两篇论文:一是题为《债之关系分析》的长篇论文,研究合同债务的扩张,合同法第四十二条、第四十三条规定缔约过失责任,即先契约义务;第六十条第二款规定附随义务;第九十二条规定后契约义务,可以说完全接受了王泽鉴先生在该文中所表述的思想和观点。二是关于物权行为独立性无因性的长篇论文。

        话说回来,物权行为独立性无因性理论,难道一点道理都没有?德国人搞了100多年,难道就没有一点优点?我们一些有名的教授极力主张,肯定也有他的道理。但法律生活中的道理,没有绝对真理可言,往往是公说公有理,婆说婆有理。解决社会生活中的同一问题,往往有不同的方案,各个方案有各自的优点,也可能有各自的缺点。不同国家、不同民族、不同时代的立法,采纳不同的立法理论和立法方案,是由各自的国情、民族性、法律传统和历史条件等因素决定的。

        现行物权法关于物权变动,采纳债权合同加登记(交付)的立法模式,不采纳德国的物权行为独立性和无因性理论模式,是在什么时候决定的呢?不是在物权法制定的时候,而是在合同法制定的时候。先说买卖合同定义,如果采纳德国模式,就应该这样规定:买卖合同是一方交货、对方付款的债权债务的协议,而绝对不能涉及标的物所有权移转问题。请看现行合同法第一百三十条的规定:"买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同"。依此定义,买卖合同直接发生物权变动(所有权移转)。这是我国民法不采纳德国物权行为理论的关键性标志。再看第一百三十五条的规定,出卖人应当履行"向买受人交付标的物","并转移标的物所有权的义务"。再看第一百三十三条的规定,"标的物的所有权自交付时起转移,法律另有规定、当事人另有约定除外"。所谓"法律另有规定",是指房屋所有权必须办理所有权过户登记;所谓"当事人另有约定",是指所有权保留约款。最后看第一百三十二条的规定,"出卖人应当有所有权或者处分权"。上述条文,都是严格按照债权合同加登记(交付)的物权变动立法模式设计和制定的。

        按照债权合同加登记(交付)的物权变动立法模式,合同法第五十一条规定,无权处分他人财产合同,如权利人不追认、处分人事后也没有取得处分权的,"该合同无效"。有的人总想解释为"合同有效、处分行为无效",但无法绕过法律条文的文义。合同法设计人、起草人,为准确体现立法意旨,避免发生解释歧义,经仔细斟酌后明确规定:如经权利人追认,则"该合同有效",如权利人不予追认,则"该合同无效"。不给所谓"买卖合同有效、仅处分行为无效"的主张留下任何解释余地。为什么合同法不采纳德国物权行为理论模式?归根到底,是因为当时设计立法方案的六位教授、两位法官,受王泽鉴先生那篇研究物权行为独立性和无因性理论的长篇论文的影响,都不赞成德国物权行为理论模式。

        1998年1月八届人大常委会副委员长王汉斌委托九位学者专家成立民法起草工作小组,负责起草物权法草案和民法典草案。同年3月,民法起草工作小组召开第一次会议,讨论我预先起草的物权法立法方案。该立法方案,关于物权变动,建议不采德国物权行为模式,而采取债权合同加登记(交付)的立法模式。讨论中没有任何人对此表示不赞成。会议最后决定,委托我按照该立法方案起草物权法草案。我主持的物权法立法研究课题组原有八位成员,全都不赞成德国物权行为理论立法模式。物权法立法方案,是在课题组八位成员充分讨论的基础上由我执笔完成的。后孙宪忠教授从德国留学归来,我邀请他加入课题组、共同起草物权法草案。孙宪忠教授考虑到他的思想和课题组不一致,当时表示不参加,约摸半个月后,他改变了初衷,主动向我表示愿意加入课题组,参加物权法起草工作,并且明确表示严格按照民法起草工作小组同意的立法方案起草,不坚持自己关于物权行为的主张。于是,我委托他起草物权总则部分条文。应当肯定,孙宪忠教授遵守了自己的承诺。他总共起草了六十多个条文。经课题组集体讨论,由我修改定稿,正式提交立法机关的物权法草案总则部分是四十九个条文。立法机关最终通过的物权法总则部分是三十八个条文。大约有三十个条文,是直接采用孙宪忠教授的条文草案或者以孙宪忠教授起草的条文草案为基础。不用说,无论是提交立法机关的物权法草案,还是经立法机关最终通过的物权法,均严格贯彻了立法方案所确定的物权变动模式,未给所谓物权行为留下任何解释余地。

        物权法通过之后,孙宪忠教授与课题组其他同志一样,为自己能够参加物权法立法、为物权法中有自己的一份贡献而感到自豪。但孙宪忠教授同时也为物权法没有采纳德国物权行为立法模式感到遗憾,并曾在宣讲物权法的课堂上据以批评物权法。说到底,立法总面临不同方案的选择,只能少数服从多数,没有别的办法。不同的立法方案,往往各有其理由,没有绝对的正确与错误之分。我国没有采纳德国物权行为理论,应当说有某种历史偶然性,刚好合同法立法方案的设计人、物权法立法方案的设计人及民法起草工作小组成员,都不赞成物权行为独立性和无因性理论,都认为此项理论、立法模式不适合中国国情。假设合同法立法方案和物权法立法方案的设计人,甚至民法起草工作小组全体成员,都曾留学德国,都对德国民法顶礼膜拜,都对物权行为理论深信不疑,肯定中国的合同法和物权法就会是另外的模样。

        在我们的民法老师当中,有些老师习惯于以外国法律作为评价标准,我们的法律与外国法律相同就是好的,与外国法律不同就是错的。留学德国的就说德国的好,留学法国的就说法国的好。留学某一个国家,懂某一国家的语言,经常看某个国家的资料,往往受这个国家的影响和局限,这不奇怪。但要保持头脑清醒,坚持独立学术立场和民族立场。世界上有各种各样的法律制度、立法方案、理论学说,不应该简单化地以自己熟悉的那个国家的法律作为评判标准。任何法律制度、立法模式、理论学说都有其所以存在的特定社会环境和历史条件,不存在放之四海而皆准的绝对真理。改革开放以来的民事立法,坚持从中国国情出发,广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和理论学说,而以符合我国国情和需要为唯一选择标准,绝不是简单照抄某一个国家。因此我们要自觉挣脱各种局限。我真诚地希望老师们充分尊重我们自己的法律。首先要尊重我们自己的法律,然后才能够向学生讲授我们自己的法律。这是我们每一个民法老师的职责。我特别不赞成在课堂上任意批评现行法,即便我们对某个条文有不同意见,也要严格按照法律条文讲解。你的批评意见应当写进学术研究论文当中去,或者直接向立法机关提立法建议。就着回答这位老师的问题,我顺便发挥了一下,这也是有感而发。谢谢。

        来源——2014-08-12 梁慧星 民事审判参考

        所属类别: 行业新闻

        该资讯的关键词为:法律  民法  理论 实务  问题