在线检索:

        下载中心

        联系我们

        徐孟杰186-0057-7238

        邮箱:xujie192@163.com

        下载中心

        字号:   

        民法理论与实务的若干问题(下)

        作者:京盛凯-项丹浏览次数: 日期:2014年8月14日 11:44

         

        提问人:梁老师,您好!我想请教一个关于民法总则的问题,非常困惑的一个问题。传统民法上的暴利行为,它的构成要件是两个:一是趁对方的轻率、急迫和无经验而为财产上给付或为财产上给付之约定。二是显失公平,即按照当时的情形显失公平。我们的民法通则,包括合同法,把这两个要件,分成两个部分了。第一个是乘人之危的行为,第二个是显失公平的行为。这样一来,就把一个法条区分成了两个,这样做是不是有一定的道理,立法的时候是怎么考虑的?另外,这样的区分会不会产生一些弊端,比如说显失公平这个条款会不会被滥用?因为显失公平可能过于抽象,法院在适用中会不会滥用这个条款。谢谢!

        梁老师:这位老师讲到暴利行为,什么叫暴利行为呢?在传统民法上,暴利行为的构成要件是:(一)须给付与对待给付之间显失均衡。学说上称为客观要件。(二)须一方利用了对方处于急迫、没有经验或者轻率等不利情势。学说上称为主观要件。民法通则制定时,可能是参考了当时匈牙利民法典和南斯拉夫债法的立法经验,将传统民法上的暴利行为一分为二,一称乘人之危,一称显失公平。合同法制定时沿用了民法通则的规定。所谓乘人之危,是指一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方做出不真实的意思表示的法律行为。乘人之危的法律效果为无效。所谓显失公平,并不要求有主观要件,凡合同双方给付显失均衡,致一方遭受重大损害的,均可构成显失公平。显失公平的法律效果是受损害一方有权请求法院予以变更或撤销。

        民法通则第五十九条规定,显失公平的行为可以变更或者撤销。合同法第五十四条增加了时间限制,"订立合同时显失公平"的,当事人一方可以请求变更或者撤销。排除了合同订立之后在履行过程中发生显失公平的情形。因为有另一条文规定情势变更规则,即订立合同的时候是公平的,合同订立以后在合同履行完毕之前因社会环境、经济条件发生异常变动,导致合同原来的约定显失公平。但情势变更原则,在合同法通过的时候被删掉了。合同法实施十年之后,最高法院在合同法解释(二)中,创设了情事变更规则。我觉得最高法院通过司法解释创设情事变更原则,是正确的。

        我国现行法上的乘人之危与显失公平两个制度,共同本质在于双方当事人的权利义务显失均衡,二者的差别仅在于,所谓乘人之危,强调一方利用对方处于危急等不利情势,即主观方面,而显失公平不强调主观方面,着重于双方权利义务的失衡。且在法律效果上,乘人之危属于无效,显失公平属于可撤销。从理论上说,这样的区别规定,并非没有道理。但在裁判实务上,往往乘人之危的适用条件过严,而显失公平的适用条件过宽。如乘人之危案件的受害人不主张无效,法院和仲裁庭不可能认定其无效,且受害人不依关于乘人之危的规定主张合同无效,转而依关于显失公平的规定主张撤销合同,也可能达到法律保护受害人利益、维护市场交易公正性之目的。这位提问的老师说,显失公平含义过宽,担心实践中被滥用。应当肯定,这种危险是存在的。我们看到,最高法院在解释民法通则规定的"显失公平"概念时,仍然添加了"一方当事人利用优势或者利用对方没有经验"这样的主观要件,目的显然是要避免滥用。民法通则将传统民法暴利行为,区分为乘人之危和显失公平两个制度,合同法沿用了这样的制度设计,近三十年的实践,我们可以发现,法院按显失公平处理的案件相对较多,而按乘人之危处理的案件很少。而且,法院在认定是否构成显失公平时,也不可能完全不考虑主观方面。似已表明这样的立法设计不是很成功。将来制定民法典时,似有必要考虑将乘人之危与显失公平两个制度合二为一。我就回答到这里。谢谢你!

        提问人:梁老师您好!我是来自四川成都的西华大学的一名老师,我向您请教两个问题。第一个是刑法犯罪客体和民事权利客体的区别,因为刑法中讲到犯罪的对象和犯罪的客体,你刚才说要打破民法和刑法的界限,这个问题好像在民法中不太好区分。第二问题就是刑事附带民事诉讼中,如果侵犯人身权的话,往往只赔偿直接的财产损失。例如某大学发生的一个案件,一个大学生杀害两个卖淫女,受害人的家属要求赔七百多万,最后只赔了八万左右。从民法的角度不太好认识。侵犯人身权,有一系列的赔偿费用,为什么在刑事附带民事诉讼中却只赔偿直接经济损失。谢谢梁老师!

        梁老师:民法上说民事权利客体,是很抽象的概念。客体、对象、标的等概念,都是同样的意思,即某种权利存在于什么东西之上。债权是对人权,是请求债务人为某种行为的权利,债务人的行为,就是债权的客体、债权的标的。物权是支配物(有体物)的权利,因此物(有体物)就是物权的客体。知识产权的客体,就是知识财产(专利技术、商标、作品)。人身权的客体,就是自然人的生命、身体、姓名、肖像等人身利益。这样具体地说好说,抽象地说不好说。民法上,所谓权利客体,也可以称为权利对象、权利标的。民事权利赖以存在的客观事物,叫权利标的,叫权利客体,叫权利对象,没有什么差别。刑法讲犯罪的客体,即犯罪行为所侵害的客观事物。盗窃犯罪的客体,是公私财物。杀人犯罪的客体,不用说就是自然人的生命,伤害罪的客体就是自然人的身体。危害公共安全罪的客体,就是社会安全秩序。刑法上各种犯罪的客体,也就是刑法的保护对象。民法也讲侵权法保护的客体(对象),也就是侵权行为所侵害的客体(对象)。侵权法保护的客体,规定在侵权责任法第二条第二款,是包括物权、人身权、知识产权等所谓绝对权。债权属于相对权,不是侵权责任法保护的客体。债权属于债权法保护的客体。物权法第二条第二款用了物权"客体"概念,但别的法律并没有使用这样的概念。

        这位老师问的第二个问题,刑事附带民事诉讼不赔偿精神损害,只赔直接经济损失,因为最高法院刑庭有个解释文件这样规定。在发达国家和地区,例如在日本或者我国台湾地区,法院审理致人死亡的侵权案件,要判两个赔偿项目,一是逸失利益赔偿,二是精神损害赔偿(慰谢金、抚慰金)。逸失利益赔偿,按照法律规定的或者法院规定的计算方法(标准)计算得出赔偿金额;精神损害赔偿(慰谢金、抚慰金),没有计算方法(标准),由法官结合具体案情自由裁量确定一笔金额。而我国侵权责任法规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金,虽然定性为精神损害赔偿,同时却又采用了发达国家和地区计算逸失利益赔偿的方法,实际上把精神损害赔偿和逸失利益赔偿合并在一个赔偿项目中了。因此,我国法律上的死亡赔偿金和残疾赔偿金,并不仅仅是精神损害赔偿,而是兼有精神损害赔偿和逸失利益赔偿的两种性质。如果仅仅是精神损害赔偿,怎么可能赔六七十万,甚至更多呢?据媒体报道温州动车事故赔九十多万。在我国台湾地区,致人死亡侵权案件,是两个赔偿项目,一是逸失利益赔偿,按照死者生前的收入标准、死亡时的年龄、可能的生存年龄等因素计算。得出死者如果仍然活着可能获得的全部收入,扣除必要生活费用和应缴税金之后,作为死亡所失去的利益赔偿给死者遗属,这是一笔很大的金额;另外再判一笔抚慰金,用来抚慰死者遗属(父母、配偶、子女),通常是几万、十几万新台币,大约相当于人民币几千元至两三万元。

        我们的侵权责任法及其裁判实践,把人家的精神损害赔偿和逸失利益赔偿合二为一,叫死亡赔偿金和残疾赔偿金。我们的一个制度(赔偿项目)相当于别人的两个制度(赔偿项目),这是历史原因造成的。1986年的民法通则只对侵害姓名、肖像、名誉规定了精神损害赔偿(第120条),而对侵害自然人的生命、身体、健康的侵权行为,却没有规定精神损害赔偿。1993年的消费者权益保护法,对侵害消费者人身权的行为,规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金。但此死亡赔偿金、残疾赔偿金究竟属于什么性质,究竟是经济损失赔偿,或者精神损害赔偿,并不清楚。直到2001年,最高法院发布关于精神损害的司法解释文件,其中第九条,将残疾赔偿金、死亡赔偿金定性为精神损害赔偿。值得注意的是,2003年最高法院关于人身损害赔偿的司法解释文件,又为死亡赔偿金和残疾赔偿金规定了计算方法(标准)。而2003年最高法院人身损害赔偿的司法解释文件,为死亡赔偿金和残疾赔偿金规定的计算方法,正是发达国家和地区的法院计算逸失利益赔偿的计算方法。2003年的人身损害赔偿司法解释公布后,就有人提出疑问,死亡赔偿金还是精神损害赔偿吗?因为从理论上说,自然人的人格、身体、健康、精神都是无价的、不可计量的,因此精神损害赔偿没有计算方法(标准)。

        其实这两个司法解释文件,是由最高法院民一庭同时起草,并由同一个专家讨论会讨论,预定经审委会通过后同时发布。因某种原因,审委会决定先发布精神损害赔偿司法解释文件,致两个文件发布时间拉开了距离。应当肯定,两个司法解释并不冲突,是将人家的精神损害赔偿和逸失利益赔偿合并在一个赔偿项目中了。特别要注意,2009年制定侵权责任法,肯定了最高法院上述司法解释意见,其第十六条规定死亡赔偿金和残疾赔偿金,同时删去"被抚养生活费"。十一届全国人大法律委员会审议侵权责任法草案的会上,当时的法工委副主任王胜明建议删除"被抚养人生活费",因为我国的死亡赔偿金、残疾赔偿金,兼有逸失利益赔偿和精神损害赔偿两种性质,绝不仅是精神损害赔偿,赔偿金数额通常是六七十万甚至更多,应当用于抚养他的未成年子女,赡养其年迈的父母。法律委员会采纳了王胜明的建议,从第十六条删去"被抚养人生活费"。

        现在回过头来谈刑事附带民事诉讼为什么不判精神损害赔偿。上世纪80年代末90年代初,民法学者研究侵权损害赔偿制度的时候,都是参考日本、德国和我国台湾的经验。在他们的法律和裁判实践中,致人残疾、死亡的民事诉讼,判决两项赔偿,一是精神损害赔偿(慰谢金、抚慰金),金额很小,用于安慰残疾受害人、死者遗属;另一赔偿项目叫逸失利益赔偿,赔偿金按照受害人的收入标准、年龄、可能生存年限等因素计算,通常数额巨大。但在刑事附带民事诉讼中,只判逸失利益赔偿,不判精神损害赔偿(慰谢金、抚慰金),理由是对加害人科处刑事惩罚,足以达到安慰受害人或者其遗属的目的。民法学者将发达国家和地区的裁判经验介绍进来,认为刑事附带民事诉讼可以不判精神损害赔偿。最高法院刑庭解释刑事附带民事可以不判精神损害赔偿,是参考民法学者的意见,民法学者又是参考发达国家和地区的经验。问题的关键是,2003年的人身损害赔偿司法解释公布之后,我国裁判实践中,致人死亡、残疾的侵权案件,死亡赔偿金、残疾赔偿金,兼有精神损害赔偿和逸失利益赔偿的功能,不能简单地视为精神损害赔偿,实际是合并了人家两项制度,相当于人家两个赔偿项目。在这种法律背景、制度前提之下,我们的刑事附带民事诉讼,就不能再拘泥于日本或者我国台湾的裁判经验,应当执行侵权责任法和最高法院关于人身损害赔偿的司法解释,判赔死亡赔偿金、残疾赔偿金,而不能只判医药费、护理费、丧葬费、住院费等所谓直接经济损失。说到底,是法律背景变了,裁判实践要跟进,理论也要修正。问题是,在最高法院2003年的人身损害赔偿司法解释公布,特别是2009年侵权责任法实施之后,最高法院没有及时修正关于刑事附带民事诉讼的司法解释意见,造成立法与实践的脱节。

        这里顺便讲到,刑事附带民事诉讼制度是一个过时的、落后的制度。按照刑法理论,刑法的目的,是保护国家利益和社会公益,并没有把保护受害人作为刑法的目的,至少是没有作为主要目的。导致民事权益的保护归民事诉讼,刑事诉讼保护国家利益和社会公益。在这种严格区分民事和刑事的体制之下,既然刑事审判庭已经查明犯罪事实,据以判处刑事制裁,附带解决民事损害赔偿问题,对受害人而言可以减少金钱开支和时间,对法院而言可以减少诉讼成本。考虑到受害人已经得到最重要的逸失利益赔偿,那几千块钱的抚慰金、慰谢金就没有必要了,因为对犯罪人的刑事制裁(剥夺人身自由、甚至生命)足以安慰受害人及其遗属。应当肯定,刑事附带民事也有其合理性。但是,现在法律发展趋势,是废除刑事附带民事这种诉讼形式,而把刑事案件受害人的赔偿问题,直接纳入刑事实体法和刑事程序法。对受害人的保护、救济,被作为刑法和刑事诉讼法的目的。刑法和刑事诉讼法的功能,不仅仅是惩罚犯罪,同时要保护受害人,且对受害人的赔偿被置于优先地位。

        法院审理刑事案件,案情查清后,由法庭发布刑事赔偿支付令,先解决受害人的赔偿问题。法庭在对被告判处刑事制裁(量刑)时,要考虑刑事赔偿支付令的执行情况。如果被告或其家属积极执行刑事赔偿支付令,法庭将相应减轻对被告的刑事惩罚。解决受害人的赔偿问题,被纳入刑事实体法和程序法,同一刑事审判庭,同一刑事诉讼程序,既解决受害人的保护、救济问题,也解决惩罚犯罪问题,这是现在法律发展的趋势。刑事附带民事这种诉讼形式,就不必要了、被淘汰了。近年来一些地方法院裁判刑事案件,考虑被告对受害人赔偿的程度适当从轻量刑,引起各方面的讨论,不知道是否会导致我们的刑法指导思想和刑事立法目的的修正?借回答这位老师提问的机会,顺便介绍这方面的发展情况。好,谢谢你。

        提问人:梁老师,您好。我想问一个问题,监护人擅自处分被监护人的财产和所订立的合同的效力是怎么样的?

        梁老师:监护人擅自处分被监护人的财产这类问题,在立法时并没有考虑得那么细。监护人的权利,虽然叫监护权,并不是真正的权利,或者说监护权的主要内容不是权利。但也不能将监护权视为纯粹的义务或者职责,一点权利的性质都没有。记得我做研究生时与导师谢怀栻先生讨论到监护权的性质,谢先生说,如果监护权纯粹是义务、不是权利,监护人凭什么向法院起诉从被告(人贩子)手中讨回自己监护的孩子?应当认为,监护权是一种特殊的权利。民法教科书在解释监护制度的时候,强调监护人不得通过行使监护权获取个人利益。如果监护人通过监护行为获取个人利益,就构成权利滥用,即滥用监护权,这样的行为是法律所不允许的。法律不允许监护人滥用监护权,通过处分被监护人的财产来为自己谋取利益。因此,监护人为自己的利益处分被监护人的财产的合同,应当依据合同法第五十二条认定为无效。

        但存在的问题是,我们的法律没有规定谁来监督监护人,谁向法院起诉请求认定这样的合同无效。因为被监护人是未成年人或者精神病人,他自己不能提起诉讼,应当由他的法定代理人提起诉讼,而他的法定代理人正是他的监护人。他的监护人会向法院起诉请求确认自己处分被监护人财产的合同无效吗?我们的法律没有规定这种情形由谁提起诉讼,由谁来保护被监护人的利益。要解决这个问题,须要创设监督监护人行使监护权的制度。有权对监护人进行监督的人,叫做监护监督人。应当通过修改继承法,或者制定民法典,规定监护监督人制度。监护监督人,可以由监护人之外的亲属担任,如果没有这样的亲属,就由地方政府社保机构担任监护监督人。实际是由地方政府社保机构指派自己的公务员,对监护人进行监督。一旦发现监护人滥用监护权,处分被监护人财产以谋取个人利益,监护监督人就应该及时予以制止,监护监督人应当向法院起诉,要求法院确认监护人处分被监护人财产的合同无效,并且建议法院剥夺监护人的监护权,另行指定别的亲属担任监护人。如果没有别的亲属,则由社保机构担任监护人。

        现行继承法是1985年制定的,当时还是计划经济体制、单一公有制,个人和家庭没有什么财产。所以继承法非常简单。当时的想法,父母是未成年子女的监护人,父母还会通过行使监护权侵害自己孩子的利益吗?再说那个时代孩子也不可能有什么财产。当时刚刚开始实行改革开放,整个社会都很贫穷。不可能预见到我们的社会一下子富裕起来了,一些未成年人有自己的财产,甚至房产、股权等等。还有精神病人,精神病人的家庭财产属于夫妻共有,精神病人的配偶既是其监护人,又是家庭财产的共有人,集监护人的监护权和共有人的处分权于一身。当时没有想到,精神病人的配偶通过行使监护权侵害精神病人的利益。如果出现这样的情况,由谁向法院起诉、确认其配偶订立的合同无效?甚至精神病人的配偶起诉离婚,应当由谁来担任精神病人的诉讼代理人?解决这些问题,均有待于修改继承法或者制定民法典,创设监护监督人制度。

        更重要的是,当时没有预见到我们的社会老龄化进程如此之快。实行独生子女政策加速了老龄化进程。早上我们随便进北京哪个公园,放眼看去几乎全是老年人,一片银色浪潮。按照自然规律,人都会老,老了就会糊涂甚至痴呆。这个问题过去没有想到,因此民法通则只对精神病人设置监护人。为精神病人设置监护人,是民法古老制度,称为禁治理产制度。有的学者建议不仅对精神病人,对痴呆人也设置监护人。但仍然不能包括精神智力逐渐衰弱中的老年人。这样的老年人是大多数,他们既不是精神病人,也不是痴呆人,但难于照管自己的财产,难于处理自己是否住院治疗、是否接受手术及选择治疗方案、手术方案这些问题。我主持的民法典草案建议稿,参考发达国家和地区的经验,废止精神病人监护制度,创设成年照顾制度。适用于因精神、智力、身体障碍而不能处理自己事务的成年人。被照顾人实施重要的法律行为,须经照顾人同意或者由照顾人代理。老年人还在智力、精神健全的时候,就可以签署一分协议,指定他最信任的人担任其照顾人,待自己意思能力衰退、不能处理自己事务时,由该照顾人处理其财产和生活事务。照顾人,不仅照顾他的财产,还要照顾他的人身,例如是否进行疗养,是否住院治疗,采取保守治疗好,还是动手术好,以及选择手术方案。我们社会上不是有所谓"被精神病"吗?怎么无缘无故被强制送进精神病院去了呢?我们的社会现实要求创设成年照顾制度。照顾人滥用权利怎么办呢?也要设置照顾监督人,由别的亲戚朋友担任,或者由社保机构担任。将来我们的社保机构就有一批这样的公务员,他们行使监护监督人、照顾监督人的职责,甚至直接担任监护人,担任照顾人。

        回到这位老师的问题,监护人侵害被监护人权益时,应当由监护监督人保护被监护人利益,起诉要求确认监护人处分被监护人财产的合同无效。照顾人侵害被照顾人的权益,应当由照顾监督人保护被照顾人的利益,起诉要求法院确认照顾人处分被照顾人财产的合同无效。现在还没有这样的制度,怎么办?例如精神病人涉及诉讼的时候,有的地方法院为其指定一个代理人。但如果是监护人滥用监护权侵害被监护人财产,应当由社保机构起诉,或者为其指定诉讼代理人。我顺便讲到成年照顾制度。谢谢这位老师提了一个非常重要的问题。

        提问人:梁老师,您好,我是广东肇庆学院的一名老师。我不知道剩下的时间够不够,还是想提两个问题。第一个也是涉及到与无民事行为能力有关的,就是无民事行为能力人的父母或者是成年子女能不能代理无民事行为能力人以原告的身份向法院提起离婚诉讼?第二个问题就是现实当中存在无民事行为能力的配偶,通过各种诱导方式导致无民事行为能力人"被协议离婚",在这种情况下无民事行为能力人的父母往往要向法院起诉要求撤销或是宣告无效。"被协议离婚"在法律上应该怎么处理?

        梁老师:这位老师说出了我们现实生活中的难题之一。精神病人想要离婚怎么办?谁来做他的代理人?回答前面的问题时,已经涉及到这个问题。如果诉讼当事人一方是无民事行为能力人,应该由他的法定代理人代理诉讼。如果没有法定代理人,或者法定代理人是诉讼另一方当事人,就应该为他指定诉讼代理人。精神病人监护制度,现实中不完善,缺乏监护监督人。精神病人的配偶是其监护人、法定代理人。如果是与其他人之间的诉讼,当然由他的法定代理人(配偶)代理;如果是与其配偶之间的诉讼,例如精神病人自己要求离婚,或者其配偶要求离婚,应该为其指定诉讼代理人。当然可以指定其父、母或者其成年子女为诉讼代理人。

        顺便讲一个问题,就是民法通则把民事行为能力,分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。称为"三分法"。我负责起草的民法典草案建议稿,改成"二分法",即分为:完全民事行为能力和限制民事行为能力,取消无民事行为能力。很难说六岁的孩子一点行为能力都没有。从六岁上小学,一直到十二岁上中学,规定为一点行为能力都没有,不合适。民法通则规定满十岁有限制行为能力,十岁以下为无行为能力。现在改为成年人有完全行为能力,未成年人有限制行为能力。一个小学生、初中生,买文具、衣服、书包、零食,乘公交、打出租,通通有效,但他把家里的摩托车、汽车拿去卖就不行,就非由他的法定代理人(监护人)出面不可,这样就灵活了。精神病人也是限制行为能力。刚才讲到成年照顾制度,不再使用精神病人、痴呆人这样的概念,叫成年障碍者,属于限制行为能力。老年人智力精神衰弱,为其设置照顾人,买卖房屋、出租房屋、住院治疗、疗养等须照顾人代理或者经照顾人同意,但购买生活用品这类行为就完全有效。

        第二个问题,所谓"被协议离婚"如何处理?无行为能力人(精神病人),没有民事行为能力,按照民法通则第五十八条的规定,无民事行为能力人签订的离婚协议是无效的。无民事行为能力人的父母向法院起诉要求宣告该离婚协议无效,人民法院应当受理,并依据民法通则第五十八条,确认(宣告)该"被离婚协议"无效。在该"被离婚协议"被确认(宣告)无效之后,无民事行为能力人的配偶仍然要求离婚的,有权向法院提起离婚诉讼,这种情形,前面已经谈到,法院应当为无民事行为能力人指定诉讼代理人,可以指定无民事行为能力人的父、母或者成年子女为诉讼代理人。谢谢这位老师的提问。

        这里有一个纸条,这位老师问,买卖合同中代办托运时,所有权转移如何认定?

        买卖合同的交货方式,包括自提、送货和代办托运。自提,就是需方(买受人)自己到供方(出卖人)库房提货,在供方库房,供方将货物交付给需方,经需方清点接收,货物所有权于此时转移于需方。送货,是供方将货物运送到需方库房或者需方指定的地点,由需方清点接收,货物所有权于此时转移于需方。代办托运,是按照合同约定,由供方代理需方办理托运手续,亦即供方作为需方的代理人与承运人订立运输合同,由承运人将货物运交需方。承运人基于与需方之间的运输合同,代理需方接收货物。因此,供方将货物交付给承运人,于承运人接收货物之时,货物所有权移转于需方。

        显而易见,代办托运与送货方式是不一样的。送货方式,是供方用自己的运输工具或者自己委托的承运人,把货物运到需方指定的交货地点,由需方清点接收后,货物所有权移转于需方。但是,采用自提方式,需方既可以用自己的运输工具到供方提货,也可以委托承运人到供方提货。如果需方委托承运人到供方提货,则供方将货物交给该承运人清点接收后,货物所有权即转移于需方。这样看来,代办托运方式与需方自己委托承运人到供方提货方式是一样的,货物所有权均于供方将货物交给承运人接收之时转移于需方。

        采用代办托运方式,必须由供需双方当事人在合同当中约定,通常是在合同书中"交货方式"一栏,写明采用代办托运方式。此项约定,包含一项委托授权,即需方授权供方作为自己的代理人,为自己选择承运人,并以需方的名义与该承运人订立运输合同,运输合同成立生效,该承运人即有权代理需方接收货物。因此,供方将货物交给该承运人,即等于交给需方,故货物所有权于交付承运人之时转移于需方。顺便谈到,合同约定代办托运方式时,需方可能提出承运人应具备的条件,如果需方没有提出承运人的条件,则供方在选择承运人的时候,应尽符合交易习惯的注意义务,选择可靠的运输公司。

        提问人:梁老师,您好,我想再问的是,在担保法实施过程当中,后期的司法解释和前面的担保法有一些冲突。我想问两个问题。第一,对于同时设立的一个保证合同和保证人单方面出具的一个担保函,在效力上有没有什么区分?第二,对于保证合同中的一般保证责任和连带保证责任,一般保证责任是对于债务人的不能清偿为前提,那么这个不能清偿的前提如何来确立?

        梁老师:我们国家立法当中,有些问题模糊不清,例如物权法制定的时候,是把担保物权全部规定到物权法上来。因此,物权法一经生效,担保法上的担保物权部分就被废止了,就只剩下关于保证合同的规定。但物权法对此没有明确表示,只说担保法"与本法抵触的无效"。能不能说,与物权法不抵触的就有效?判决书是否可以同时引用物权法关于抵押权的规定和担保法关于抵押的规定呢?或者置物权法关于抵押权的规定于不顾,只引用担保法关于抵押的规定,行不行?应该说,是不行的。应当肯定,担保法关于担保物权的规定,无论与物权法是否抵触,均因物权法的生效而被废止了。这里顺便说到,我们的民法立法有缺陷,有的应该明确的不明确,导致实务中出现混乱。

        现在先回答这位老师的第二个问题。保证合同,分为一般保证和连带责任保证,在民法上非常重要。如果属于连带责任保证,保证人与债务人承担连带责任,亦即保证人与债务人成为连带债务人,对债权人承担连带责任。主合同(借款合同)到期,债务人构成违约,债权人可以把保证人和债务人作为共同被告起诉,他也可以不告债务人,只起诉保证人。保证人是根据保证合同承担责任,债务人是基于借款合同承担责任,保证人对债权人承担责任之后,有权向债务人追偿。如果属于一般保证,债务人违约,债权人必须先起诉债务人,不能先起诉保证人。如果先起诉保证人,保证人可以主张"先诉抗辩权"。连带责任保证与一般保证的区别,就是一般保证人享有先诉抗辩权,连带责任保证人没有先诉抗辩权。此先诉抗辩权,规定在担保法第十七条第二款。债权人先起诉一般保证人,一般保证人主张先诉抗辩权的,法庭应当判决予以驳回。质言之,连带责任保证人承担连带责任,一般保证人承担补充责任。

        这位老师问,一般保证责任是对于债务人的不能清偿为前提,这个不能清偿的前提如何来确立?我认为,担保法规定很明确,第十七条第二款规定,"一般保证的保证人,在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任"。对此项规定做反对解释,如果债权人已经对债务人起诉(或提起仲裁),法院作出判决(仲裁庭作出裁决),申请法院强制执行判决(或裁决)后,债务人的财产不足以清偿判决(裁决)确定的债务,则债权人有权请求一般保证人承担该不足清偿部分债务。因此,如债权人起诉一般保证人,要求其承担债务人不能清偿部分债务,应当提交执行法院对债务人强制执行结果的文件(可能是终结执行裁定书),以证明已经对债务人强制执行及经强制执行仍未清偿的债务金额。值得注意的是,按照最高法院关于担保法的司法解释第第二十四条,一般保证人还可以在主债履行期间届满后,向债权人提供债务人有哪些可供执行财产的情况,如果提供了这样的情况后,因债权人的原因致该财产不能被执行(如合法转让给他人了),一般保证人还可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

        这位老师的第二个问题,"对于同时设立的一个保证合同和保证人单方面出具的一个担保函",在效力上有没有什么区分?其中所谓"担保函",是一个不清楚的概念,如果是保证人对债权人出具的一个表示愿意承担保证责任的书面文件,其实就是保证合同。最高法院担保法司法解释第二十二条规定:"第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立"。这种情形,属于两个保证人担保同一债务,应当适用担保法第十二条的规定,即:如果保证合同中约定了保证份额,则各应按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。如果保证合同没有约定保证份额,则各保证人承担连带责任,债权人可以要求任一保证人承担全部保证责任,已承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿或者要求另一保证人清偿其应当承担的份额。

        提问当中所说"担保函",如果是银行等金融机构出具的,就不是(传统意义上的)保证合同,而属于一种特别担保形式,称为独立保证。所谓独立保证,是保证人与债权人(受益人)订立的,不受基础合同(主合同)效力影响并在符合约定条件时立即履行保证责任的合同。独立保证的保证人,只应是银行等金融机构,独立保证合同书,通常称为"保函"、"银行保函"、"见索给付保函"。现今我国尚未制定规范独立保证的法律、法规。我国金融机构不仅在涉外经济贸易活动中广泛使用独立保证合同,而且在国内民事活动中也应客户的要求使用独立保证合同。在世界范围内,规范独立保证合同的规则,主要是国际公约和国际惯例。即国际商会1992年《见索即付保函统一规则》、1998年《国际备用信用证惯例》和联合国1996年《独立保证与备用信用证公约》(我国尚未加入)。各国有关独立保证合同的国内法主要是判例法,仅少数国家如俄罗斯等有关于独立保证合同的成文法。

        独立保证的基本特征如下:(一)独立性。独立保证合同虽然和传统保证合同一样,目的是担保主合同(基础合同)债权人债权之实现,但独立保证合同的效力不受主合同(基础合同)的影响。因此,独立保证合同不具有传统保证合同对于主合同的附从性。(二)确定性。只要债权人提出的索赔符合独立保证合同中明确规定的条件(通常是提交有关单据等形式要求),保证人就必须履行保证责任,支付保证金额。(三)快捷性。只要符合独立保证合同中规定的索赔要求,保证人应立即履行保证责任。实践中一般不超出7个工作日。

        这种独立保证,究竟是人的担保或是物的担保,在理论上不明确。人的担保,是保证人以自己的全部财产为债务人提供担保,于债务人违约时,由保证人向债权人履行债务或者承担违约责任,而独立保证合同中预先确定了一个保证金额,于债权人提出请求(附上约定的有关单据)时,保证人无条件地立即支付该保证金额。因此独立保证与人的担保(传统保证合同)有区别。物的担保,是以特定财产(不动产、动产、权利)的交换价值提供担保,于执行担保时,用拍卖(变价)担保物的价金清偿担保债权,而独立保证是直接以一定数额的金钱作为担保,只要债权人提出请求,立即就可以把这笔钱划走。所以,独立保证既不是严格意义上的人的担保,也不是严格意义上的物的担保,它是介于二者之间的一种特别担保形式。这种担保形式,我国现行法上没有规定,担保法上没有规定,物权法上也没有规定,合同法上也没有规定。我主持起草的中国民法典草案建议稿,规定了这种特别担保形式,称为独立保证合同。

        国内招标投标当中的投标保函,建筑工程承包合同当中的履约保函、维修金保函,即是这种独立保证(保函)。建设工程竣工交付后,建设单位有权扣留承包费(工程款)的百分之五,作为维修保证金。承包费的百分之五,至少好几十万、好几百万,因此建筑公司就提交一个维修金保函,从建设单位获得全部承包费(工程款)。到时建设工程出了质量问题需要维修,如果建筑公司不予维修的话,建设单位就找保证人银行支付维修金保函上的金额,找别的施工队进行维修。可见,独立保证(保函)在我国经济生活中已经是一种现实存在。虽然现行法缺乏相应的规则,现实中遵循的是交易习惯(惯例)。

        回到这位老师的第一个问题,如果提问所说的"担保函"是银行等金融机构出具的,就应当属于独立保证(保函)。这样一来,对同一债务,存在一个传统意义上的保证合同,和一个属于特殊担保形式的保函(独立保证)。于债务人违约时,债权人肯定会先执行保函(独立保证),非常方便地从出具保函的银行(独立保证人)获得保函上的金额(保证金)。如果保函确定的金额不能清偿全部债权,则债权人还可以请求传统保证合同的保证人就不足清偿部分债务,承担保证责任。如果获得保函上的金额已经清偿全部债权,则传统保证合同保证人将免除责任。债权人执行保函,获得保函确定的保证金之后,出具保函的银行(独立保证人)当然可以代位向债务人追偿。实际情形是,银行出具保函,是以债务人在该行存入同一数额资金或者提供反担保为前提。这里有一个问题,债权人执行保函,获得保函确定的金额之后,出具保函的银行(独立保证人)可否依据担保法第十二条规定,向另一保证人(传统保证合同保证人)要求清偿其应当承担的份额?回答是:不可。理由是,担保法第十二条不适用于独立保证(保函),独立保证的保证人与传统保证的保证人,不构成共同连带保证关系。刚才提问的老师如果有兴趣,可以自己或者指导研究生研究我国现实生活中的各种保函(独立保证合同)。

        谢谢!

        (2014年4月28日民法师资研讨班)

        来源——2014-08-13 梁慧星 民事审判参考

        所属类别: 行业新闻

        该资讯的关键词为:法律  民法  理论 实务