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        反不正当竞争法一般条款的适用

        作者:京盛凯-项丹浏览次数: 日期:2014年9月4日 11:29

         

        反不正当竞争法一般条款的适用

         

        一、法律未明文禁止的新型不正当竞争行为

        二、一般条款

        三、一般条款的类型化

        四、适用一般条款的方法

         

        一、法律未明文禁止的新型不正当竞争行为

        我国《反不正当竞争法》第二章明文列出了11种应予以禁止的不正当竞争行为(包括狭义的不正当竞争与限制竞争行为)。然而,还有一些危害交易秩序、削弱竞争的不正当竞争行为,《反不正当竞争法》并未明文禁止。在市场竞争中也出现了一些没有列举的新型不正当竞争行为,例如不正当的价格比较、对比性广告、引诱竞争对手之雇员违约、对他人商标的淡化行为、骚扰消费者等等。随着互联网的发展,网络交易已为越来越多的企业和消费者所采纳。前一些年抢注域名即将他人知名商标或商号作为域名的现象也时有出现。最近今年更多的是,互联网企业之间发生的恶性竞争事件,有些还直接损害了互联网用户利益,比如奇虎公司与腾讯公司之间的诸多争议。

        上述不正当竞争行为,如果不予以制止,势必会造成市场竞争的混乱,最终市场信息扭曲,通过市场使资源实现有效率配置的目的就会落空;诚实经营的市场主体的利益和消费者的利益就会遭到损害。《反不正当竞争法》的立法宗旨也不能实现。

        在《反不正当竞争法》颁布之前,我国法院就曾依据《民法通则》中的诚实信用原则审理过仿冒他人商品特有包装、装潢的不正当竞争案件,即莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案。在竞争中遵守诚实信用的原则,是市场主体的基本的法定义务。诚实信用原则也是竞争法上的重要原则。前述一些现象,违反诚实信用原则的竞争行为,构成不正当竞争,理应禁止。

        因此,在法律实务中有必要寻找一种解决方式来处理法无明文禁止的不正当竞争行为。这个解决方式就是,运用《反不正当竞争法》的一般条款来界定新型不正当竞争行为,并且以其为根据解决由于此类不正当竞争行为引起的民事纠纷。

         

        二、一般条款

        一般条款,也被称为兜底条款,是指法律中的某些不具有确定内涵、外延,又具有开放性的指导性规定,其文义是空泛的、抽象的,表达立法者的价值倾向。在适用法律规则时,可依据一般条款进行价值判断,而一般条款借此具体化。通常认为,民事法律中的一般条款可以用来对具体规范加以进一步的解释,更可以补充漏洞。而从一些国家的实践来看,法院可以根据一些重要的一般条款进行民事裁判,由此来发展法律、创制新规则。一般条款的这种运用,可以解决成文法的局限。现实生活纷繁复杂,而人的理性有限,在制定法律时,有限的法律规则不可能涵概一切需要法律规范的行为、现象,法律会留下一些漏洞,因此,运用一般条款可以一定程度上堵塞这类漏洞。另外,法律制定者无论具有多么大的预见力,都难以完全预料法律制订后实际生活的发展、变化。这样,一般条款也可用来因应一些新现象,部分地解决法律落后于时代的问题。

        由于不正当竞争行为的复杂性和多样性,各国立法者在其竞争法中常常采取概括定义加列举的方式规定不正当竞争行为。例如德国1909年《反对不正当竞争法》就采取了这种方式,其《反对不正当竞争法》第1条规定:“对以违反善良风俗的方式从事经营并进行竞争者,可令其停止活动并负损害赔偿之责。”该规定被德国学者视为一般条款。德国法院根据该一般条款做出了许多判决,在该法的具体规定之外又确立了不少规制不正当竞争行为的规则并且将其类型化。2004年、2008年德国《反不正当竞争法》修改,修改吸纳了司法审判中形成的类型化经验,扩展了原先的具体规定,但修改后仍保留了一般条款,修改后的该法第3条第1款规定,不正当商业行为,足以显著地侵害竞争者、消费者或其他市场参与者的利益的,是不合法的。该规定仍被视为一般条款。

        有关竞争法律制度的国际条约也采取了类似的做法,《保护工业产权巴黎公约》第十条之二(2)规定:凡在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为均构成不正当竞争行为。世界知识产权组织(WIPO)1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》第一条之(1)(a)规定:除第2至6条的行为和做法以外,凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法亦应构成不正当竞争行为。由此可见,在竞争法中制定一般条款是一个通行的和受推崇的做法。

        我国《反不正当竞争法》立法体例类似于上述示范规定和他国做法,采取概括定义加列举的方式。该法第二条第一款规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。第二款规定,“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。” 

        在解释法律时,可以有两种方式:一种是历史的方法,即按照立法当时立法者的意思来解释法律,而不管已经变化了的社会条件;另一种方法是客观解释,即以法律之文字为基础,结合法律适用之时的社会情况来解释法律的意思。一般而言,后一种解释方法更为可取。法律一旦制定颁布就脱离了立法者而成为一个客观的文本,社会成员只能通过法律之文字去探求法律之本意,在此之外去探求法律原意存在困难,因为法律的起草者不是一个人,以谁的意思为准?法律表决时立法者之间可能存在不同意见,文字可能是妥协的产物。因此,对法律的解释,应以其文字为基础、考虑现时社会的普遍认识来解释。

        《反不正当竞争法》第二条第二款规定并没有明确地说违反本法第二章的规定云云,而是“违反本法规定”。“违反本法规定”一语就可以有两种解释:其一,违反本法规定仅指违反本法第二章的规定;其二,违反本法规定指违反本法规定的市场交易原则以及违反本法第二章的规定。按照第二种解释,则《反不正当竞争法》上的不正当竞争行为就不应局限于第二章明文列举的十一种行为。经营者从事的其它竞争性经营行为,违反诚实信用原则,违背公认的商业道德,属于违反《反不正当竞争法》第二条第一款规定的行为,也应界定为不正当竞争行为之列。

        如果不是以立法时立法者的意思,而是以法律据以表现的客观文字来解释法律,《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款的这些规定可以视为我国《反不正当竞争法》的一般条款。那么根据《反不正当竞争法》的一般条款可以作为解决法律未明文禁止的新型不正当竞争行为纠纷的依据。

        以《反不正当竞争法》的一般条款来制止法无明文的不正当竞争行为,要求行为人承担民事责任,不仅符合社会利益、符合法理,而且符合法律规定。也只有运用一般条款才能有效、及时地制止新出现的不正当竞争行为,维护竞争秩序。

        实际上,近些年来,我国一些地方执法机构、法院也制止过一些《反不正当竞争法》未明确禁止的反竞争行为。比如北京市的法院就以违反诚实信用等法律原则为根据处理过抢注域名的案件和其他一些新类型不正当竞争案件。更有法院在判决书中明确认为,“《反不正当竞争法》第二条第一款同样也是第二条第二款中‘本法规定’的内容,而且是法院认定不正当竞争行为的原则依据,…。”

        最近几年北京的法院和其他地方一些法院都有以《反不正当竞争法》第二条作为裁判依据解决互联网企业之间竞争案件的判决。例如,北京市第二中级人民法院在奇虎公司与腾讯公司的不正当纠纷案(2011)二中民终字第12237号民事判决书;百度在线网络技术(北京)有限公司等与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷上诉案〔北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书〕等等,法院都以一般条款为依据作出判决。北京市第一中级法院2014年6月20日召开“涉互联网不正当竞争案件审理情况”新闻通报会,通报了互联网不正当竞争诉讼所反映的突出问题,并发布该院审理的十大典型案例。典型案例主要涉及域名抢注、搜索引擎排名、商业诋毁、恶意插标等企业竞争行为。互联网业界大佬百度、腾讯、奇虎等均有涉案。在这十个典型案例中,北京市第一中级人民法院对域名抢注、搜索引擎排名、商业诋毁、恶意插标等涉及互联网的竞争行为进行了规范。其中,多数案例是在现行法律没有明文规定的情况下,法官运用诚实信用这一基本原则(实际上就是《反不正当竞争法》第二条第一款的规定),面对互联网新技术、商业运营新模式引发的疑难复杂问题作出的积极探索。案例二:百度在线网络技术(北京)有限公司等诉北京三七二一科技有限公司不正当竞争纠纷案。一中院认为在同类产品上设置不恰当的软件冲突提示和警告构成不正当竞争(2005年)。案例三北京百度在线网络技术(北京)有限公司诉北京珠穆朗玛网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案。一中院认为未经许可强行修改他人网页页面并给他人造成损害的,构成不正当竞争(2005年)。案例四北京枫叶之都旅游文化交流有限公司诉百度在线网络技术(北京)有限公司等不正当竞争纠纷案。该案系北京市首例搜索引擎排名案。一中院认为网站自行设定的自然排名算法规则不具有违法性。本案为后续竞价排名案件中网络服务商的责任认定提供了借鉴(2007年)。案例五腾讯科技(深圳)有限公司诉北京搜狗科技发展有限公司等不正当竞争纠纷案。一中院认为通过诱导阻碍用户使用他人同类产品构成不正当竞争(2010年)。案例六上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信(北京)科技有限公司等不正当竞争纠纷案。一中院认为,垂直搜索技术的使用应控制在合理的范围之内,超出合理范围则构成不正当竞争(2011年)。案例九:北京百度网讯科技有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案。一中院认为,恶意插标及劫持流量行为构成不正当竞争。该案入选最高法院“2013年十大创新案件”(2013年)。

        最新的发展是,2014年最高人民法院在其判决中也引用《反不正当竞争法》第二条作为裁判依据,这可以说是最高司法当局承认了《反不正当竞争法》一般条款的存在。在北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司(两公司即360软件的运营者,民间统称360)与腾讯科技(深圳)有限公司(民间称为QQ)不正当竞争纠纷案终审判决中,最高法院认为,“上诉人(360)专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖,以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性,减少了被上诉人的经济收益和增值服务交易机会,干扰了被上诉人的正当经营活动,损害了被上诉人的合法权益,违反了诚实信用原则和公认的商业道德,一审判决认定其构成不正当竞争行为并无不当。”“正当的市场竞争是竞争者通过必要的付出而进行的诚实竞争。不付出劳动或者不正当地利用他人已经取得的市场成果,为自己谋取商业机会,从而获取竞争优势的行为,属于食人而肥的不正当竞争行为。”“上诉人在经营扣扣保镖时,将自己的产品和服务嵌入QQ软件界面,取代了被上诉人QQ软件的部分功能,其根本目的在于依附QQ软件强大用户群,通过对QQ软件及其服务进行贬损的手段来推销、推广360安全卫士,从而增加上诉人的市场交易机会并获取市场竞争优势,此行为本质上属于不正当地利用他人市场成果,为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。因此,一审法院认定上诉人在给被上诉人造成经济损失的同时推销自己的产品,增加自己的交易机会,违反了诚实信用和公平竞争原则,构成不正当竞争并无不当。”上诉人(360)专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖,以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性;360在经营扣扣保镖时将其产品和服务嵌入QQ软件界面,取代了QQ软件的部分功能以推广自己的产品,这两项行为属于在《反不正当竞争法》明文列举的条款中找不到对应的不正当竞争类型的行为,一审法院引用《反不正当竞争法》第二条认定两项行为均构成不正当竞争,最高法院确认一审法院的认定,引用《反不正当竞争法》第二条作出终审判决。。

         

        三、一般条款的类型化

        对适用一般条款判决的案件进行归纳总结,能够发现类型化的不正当竞争行为。虽然有很多研究,但目前我国法学界并没有特别成熟的关于类型化的理论。根据理论和一些法院判决,本文认为根据一般条款可以认定的不正当竞争行为分为三类:侵犯他人财产利益的不正当竞争;违反自愿原则的交易;导致市场信息不完全的不正当竞争。

        (一)侵犯他人财产利益的不正当竞争

        反不正当竞争法在一定程度上是对于知识产权法的补充。例如,《关于反不正当竞争保护的示范规定》第一条(2)规定,适用第1至第6条应不依赖于、并应补充任何保护发明、工业品外观设计、商标、文学和艺术作品及其他知识产权主题的立法规定。

        但这是不够的,我认为,反不正当竞争法应当是对于传统民事法律的补充。也就是说,对于在商业实践中出现的应当保护的财产利益受到侵犯而传统的财产法或者合同法等法律不能提供有效的保护时,应以反不正当竞争法保护这些财产利益。随着知识经济的发展、体验经济的繁荣,非物质资产、无形资产的地位越来越重要。这些无形资产,有些已经获得法律的承认,例如发明、商标等,有知识产权法的保护;还有一些或者尚未取得法律认可,或者资产存在时间短暂,没有专门的制度规定,但是法律应当承认这些资产或财产利益,保护资产持有人的合法利益。

        在市场交易中,任何其持有人付出一定努力或代价(支付了成本)获得的能够给其持有人带来利益的标记、形象、声誉、信息、商业机会、商业秘密等实际上均是能够为企业带来竞争优势的或利益的资产,我们可以将他们视为非传统财产,以反不正当竞争法保护这些非传统财产。

        据此,以合同等合法手段支付成本取得的商业机会、商业资产应当受到反不正当竞争法保护,法律应当保障投资人有收回成本并获取收益的机会。否则,就不会有人进行商业创新和投资,正常的、持续的经济秩序将难以维持。例如,恶意引诱竞争者的员工离职的行为,以合同法很难得到解决。如果一个企业与某人签订了劳动合同,那么在合同期限内该个人的劳动实际上就是企业的专属资产。如果其竞争对手引诱该个人违约,那就侵犯了企业以合同获得的专属资产。这种恶意引诱竞争者的员工离职的行为就应属于不正当竞争。对于不受我国《著作权法》保护的信息汇编或者数据汇编,也可将其作为非传统财产加以保护。

        截取他人商业机会、在经营过程中攀附他人、利用他人声誉等都属于利用他人非传统财产、侵犯他人财产利益的不正当竞争行为。

        在我国的司法实践中,人民法院已经有判决根据《反不正当竞争法》第二条第一款的规定认定截取他人商业机会属于不正当竞争行为。例如:山东临沂市工业品总公司、山东临沂金鹰车辆有限公司与李雪源、山东临沂新大陆经贸有限公司不正当竞争纠纷上诉案,法院认为“被告李雪源、被告新大陆公司将武进童车厂、海尔曼斯公司给原告开出的货物出库单据所载明的货物,在未告知并征得原告金鹰公司同意的情况下予以截留。被上诉人的这一行为,擅自以自身取代了上诉人原告金鹰公司的交易地位,变更了原合同的主体,取得了不正当的经营利益,属于不诚实的经营行为,违反了诚实信用的法律原则,构成不正当竞争行为,被上诉人应当对此承担相应的法律责任。北京开立尔投资顾问有限公司诉被告中国国际贸易中心股份有限公司等不正当竞争纠纷案,原告与被告签订场地租赁合同,租赁被告场地开办房展,但被告与他人签约抢先于原告一周在同一场地举办了类似原告拟举办的房展。“在签订‘浮士德公司协议书’的过程中,国贸股份公司始终没有将此情况通知开立尔公司,其违背了诚实信用原则,主观上具有恶意,客观上侵犯了开立尔公司的合法权益,对于‘世纪约千禧情房展会’没有如期举办负有责任。”法院依据《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第二条第一款的规定,判决被告中国国际贸易中心股份有限公司赔偿原告北京开立尔投资顾问有限公司经济损失。

        网络域名使用他人知名文字商标,也构成不正当竞争。这种使用商标显然不属于常规的侵犯商标权,但确实免费利用了他人的商誉为自己谋取利益。美国杜邦公司诉北京国网信息有限责任公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案,法院认为“因此,将他人驰名商标注册为域名的行为必然会给商标权人的合法权益造成损害。”“我国民法通则、反不正当竞争法、《保护工业产权巴黎公约》明确规定民事活动应当遵循诚实信用的原则。诚实信用原则要求民事行为主体的活动符合公认的道德标准,不得损害他人利益及社会公共利益。被告恶意将他人驰名商标注册为域名,无偿占有他人的商誉为自己谋取不当利益,违反了诚实信用原则,其行为亦构成了不正当竞争。”

        不当链接他人网页。例如:金融城公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷上诉案,法院认为在网站上链接他人网址或网页,应当经过他人同意,被告财智公司,未经金融城公司许可,擅自对金融城网站主页以下的次页面内容进行深层链接,其行为违背了金融城公司的意愿,应属不正当的经营行为。按照我国反不正当竞争法律的规定,财智公司应当对此行为后果承担相应的法律责任。”法院依据《反不正当竞争法》第二条第一款的规定判决被告承担民事责任。

        滋扰行为。正当的竞争方式应是行为人自身通过各种方式争取客户,是利己但不直接损人的方式,由客户自己决定交易对方。如果主动出击,阻碍或者干扰客户与其他经营者交易,减少作为竞争对手的其他经营者的交易机会,就是损人而利己,这种妨碍竞争对手获取交易机会的行为也是一种不正当竞争。如网络上出现的非经用户同意安装恶意软件、外挂软件、擅自修改或屏蔽他人软件或其他网络服务等,就构成滋扰的不正当竞争。

        (二)违反自愿原则的不正当竞争

        自愿交易是市场交易的最基本要求。所谓自愿应当是出于行为人不受影响的自由的意思表达和行为。经营者在经营中使用强制、胁迫、烦扰、高压推销、不当引诱顾客、不当利用赌博心理、不当利用他人情感等手段与顾客进行交易,顾客在特定情境中丧失正常判断力、或者为了摆脱烦扰而匆忙草率做出决定等,实质上不能反映其常规的理性判断和真实意愿,这类不正当经营行为违反了自愿交易的原则,损害了顾客的真正利益,同时也使正当经营的竞争对手丧失交易机会,因此应当属于不正当竞争。一些国家和地区的法律将此类不道德促销或不符合社会伦理的手段从事的经营认定为不正当竞争行为。

        (三)导致市场信息不完全的不正当竞争

        市场交易中,交易各方都需要关于交易标的、交易环境、交易价格、交易履行等各种信息。信息不完全会导致市场的失效。所谓信息不完全、不对称,简单地说是指,交易双方中一方掌握的信息另外一方不掌握。在市场上,交易的各方所掌握的关于交易标的的信息是不对称的,而获得信息是需要成本的。在某些交易中,结果似乎不是最好的、不是有效率的,可能原因之一就是交易一方不了解产品的性能、特点等等,也就是该方拥有的信息不完全。信息经济学已经成为经济学重要流派。正当的竞争能促进信息的披露与流通、传播;而法律应当促进信息的传播,有利于信息费用的降低,为市场交易效率的实现创造条件。竞争行为表现为包括广告在内的各种宣传与表示,拉拢顾客、争取顾客。广告等表示的作用就是传递信息,让潜在的买者了解卖者的存在、他的产品的种类、价格。

        市场竞争过程能够解决一部分信息不完全、不对称的问题;但对一些对交易至关重要的信息仍然需要法律规定强制披露,保证信息的真实。例如,在竞争市场上,经营者愿意主动宣传自己产品的优点,实际是传播有关产品的信息;但是,如果对虚假信息的传播没有制裁机制,传播的信息是否真实、准确、完整就难以保证。制裁机制可以是非正式制度,比如在相对稳定的交易圈中,声誉、反复交易等都会使交易参与者诚实守信,从而不会隐瞒标的物瑕疵、不会传递虚假信息。而在流动性非常强的社会条件下,只有法律制裁才是最重要的制裁机制。反不正当竞争法并不解决所有的信息不完全问题,但是它迫使市场参与者至少不传播虚假的、误导的、不完整的信息。

        《反不正当竞争法》明文列举的一些不正当竞争行为,其实质属于在市场竞争中提供不真实信息、不完全信息从而导致消费者或购买者误解等。现实中还存在其他法律没有列举的提供不完全信息的情形,也构成不正当竞争,需要法律规制。

        比较广告是否属于不正当竞争就可以根据信息不完全理论判断。比较广告是传播信息的一种方式,我们不能判定其本身违法。比较广告如果是客观真实的、反映了商品或服务的本质的、重要的、可核实的和典型的特征,就应是合法的。如果比较广告含有虚假的内容、比较的是产品或服务的次要方面、比较是片面的、比较的结论不能验证等,也就是提供了不真实或不准确的信息,那么就可以判定比较广告构成不正当竞争。

        一些侵犯他人财产利益的行为,同时也构成误导,即导致市场信息不完全的不正当竞争行为。例如,上述金融城公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷上诉案,法院认为“财智公司在链接过程中虽然没有对走势图的内容进行修改,但通过财智网看到走势图的访问者自然会认为财智公司是该图的发布者,至少会认为该网站与建行北京分行存在某种合作关系,即足以使访问者产生误认。

         

        四、适用一般条款的方法

        判断一个被诉的疑似不正当竞争行为,应首先适用《反不正当竞争法》具体的规定,也就是说应当首先衡量被质疑的行为是否属于《反不正当竞争法》已经明文列举的应予禁止的行为。如果经过解释,被质疑行为已经为某一具体规定涵盖,能够适用某一具体规定的,应适用具体规定来裁决,而不应当适用一般条款。

        如果被质疑的行为不属于明确禁止的不正当竞争行为,则可以思考是否可以适用一般条款来裁决纠纷。在运用一般条款时,应判断该被质疑行为是否违反公认商业惯例,是否损害他人诚实经营获得的财产利益,是否违反自愿原则,或是否提供了不完全的信息或者阻碍了真实信息的传播。

        最后,适用一般条款只能用来裁决民事纠纷,一般条款不可作为行政处罚的依据。

         

            来源——2014-09-04 张兴 法律资讯

        所属类别: 行业新闻

        该资讯的关键词为:法律适用  反不正当竞争法  法律条款